Defensa Del Consumidor-Empresa De Telefonía y Comunicaciones Debe Responder Por Facturar Una Suscripción No Requerida-Recepción Diaria De Mensajes De Texto De Contenido “Premium”-

by Dra. Adela Prat on noviembre 17, 2017

 

 

-Autos caratulados:

“Frisicale, María L. c/Telecom Personal SA  s/Daños y Perjuicios”

-Tribunal: –Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de BAHÍA BLANCA

-Sala: – I

-Fecha:  15/08/2017.

-Cita:  –IJCDXXXIII971

-SENTENCIA  DEFINITIVA-

El  Tribunal  RESUELVE:

I.Modificar la sentencia apelada,desestimando la procedencia de la reparación de lucro

cesante“,e incrementando el monto del resarcimiento del daño emergente a la suma

$ 6.682,24 y el de la multa por daños punitivos a $ 735.046,4.

II.Confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio.

III.Imponer las costas de alzada a la demandada vencida.

IV.Diferir la regulación de honorarios,para la oportunidad en que exista base y se haya

efectuado la de la instancia anterior (arts. 31 y 51 del Decreto Ley 8904).

 

-El caso concreto-

La  actora  promovió  acciones  preventivas (cfr. art.1711 del Código Civil y Comercial de la

Nación) y de daños y perjuicios solicitando se condene a la empresa demandada a cesar en

el envío de mensajes de contenido Premium“no solicitados y a pagar la suma de tres mi-

llones y medio de pesos,con  más  sus  intereses y costas.

 

Relató que en el año 2007, junto a su grupo familiar,contrató con la demandada un plan

de telefonía denominadoGrupo Business Nacional 115,consistente en cuatro líneas tele-

fónicas habilitadas a comunicarse gratuitamente a nivel nacional.

Acotó que su madre fue la titular originaria y que hacia 2011 fue colocado a su nombrein-

corporándose  en  esa  oportunidad  su  marido.

 

Dijo que en el año 2013 se modificó parcialmente el servicio contratado, cambiándose la

numeración de las líneas y ampliándose éstas a cinco (5).Manifestó que desde febrero/

de 2015 la demandada factura una suscripción no solicitada de mensajes de texto

de contenido Premium,que son recibidos diariamente desde Enero de ese año por la línea

291154671064,

 

perteneciente a su Plan,que importa una Facturación adicionalpromediode $ 70 x mes,

sobre la que, además, le son detraídos los impuestos que la Proveedora recauda co-

mo agente de retención.

 

Acotó que en los años 2013 y 2014 había experimentado inconvenientes similares,por lo

que formuló su reclamo directamente ante la OMIC,dando inicio al expte 714/2015,en cu-

yo marco se fijaron dos Audiencias a las que no concurrió la demandada, quien fi-

nalmente reconoció un crédito a favor de la actora de $ 500 que le fue acreditada y se le

descontó lo incorrectamente facturado,pero que, no obstante, a  la  fecha  la  accionada

continúa facturando la suscripción a un paquete de mensajes con contenidoPre-

mium” que  no  consintió.

 

-Contesta  demanda  Telecom Personal SA-

Luego de negar la versión de los hechos relatada por su contraria,pidió se cite como

terceros a Be God SA“,  “Total Tim Argentina SA” e  Intertron Mobile SA“.

 

Explicó que es contratada por terceras Empresas,ocupándose sólo de la facturación

y  cobranza.

 

 Dijo que en los servicios que se ofrecen a través de la red de Telecom Personal SA

la  contratación  es  absolutamente  consciente  por  parte  de  los  usuarios ya que

deben  realizar  una  serie  de  actos  positivos  para  acceder  a  ellos.

 

-Sentencia  de  primera  instancia-

 

El SrJuez a-quo condenó a la demandada a que cese en el envío de mensajes Premium

y en la facturación de las suscripciones indebidamente liquidadas en líneas de titularidad

de la actora” (cfrart. 1711 y cctes. del CCyCN) y a pagar a ésta  la suma de $ 724.206,18

con más sus intereses.

 

Entendió acreditadas la contratación del Plan de Telefonía denunciado y la existencia

de una relación de consumo entre las partes.

 

Sostuvo que la accionada no acreditó que la actora hubiese solicitado la suscripción de

mensajes cobrada, siendo quién se hallaba en mejor posición para hacerlo en virtud de

su profesionalidad,  importando ello  incumplimiento de la carga de colaboración  que

impone el art. 53º de la Ley Nº 24.240,al mismo tiempo que vulnera la prohibición

de efectuar propuestas al consumidor sobre cosa  o  servicio que no haya requerido

previamente,generando un cargo automático que obligue a manifestarse

por la negativa para que se le efectivice (art. 35º de la Ley Nº 24.240).

 

Añadió que dicha circunstancia“queda corroborada con la nota de crédito que

emitiera a favor de la actora (cfr. expte tramitado ante la OMIC)  de  $ 500.

 

Seguidamente  fijó  las  partidas daño emergente o daño directo en $ 1.335,09,

lucro cesante en $ 190,29 y “daño moral en $ 5.000 (art.40 bis,Ley 24.240,

arts. 1738, 1741 y cctes. del Código Civil y Comercial de la Nación).   Asimismo,

aplicó una multa por daños punitivos de $ 717.681,80  (art. 52 bis LDC).

 

-Intereses-

Dispuso que:

a)Respecto a las sumas acordadas en concepto de daño emergente” y “lucro cesan

te“, deberán liquidarse desde que cada Factura fue Abonada y hasta el efectivo pago

conforme la Tasa Pasiva más Alta fijada por el Banco de la Provincia de Bs As en sus

Depósitos a treinta días, vigente a la Fecha de cada una de las Facturas;

 

b)Respecto del daño moral desde la 1ª oportunidad de manifestación del daño

que es la Fecha de denuncia de la actora de las irregularidades ante la OMIC el día

03/04/2014, hasta el efectivo pago,a la Tasa dispuesta en el inciso a).

 

c)Respecto del daño punitivo” no corresponden  intereses,dado que se trata

de una Multa y no de un resarcimiento,a menos que se incurra en mora, en

cuyo caso se aplicará la Tasa fijada en el inciso a). (arts. 768 y 886 del CCyCN).

 

-Agravios  de  la  demandada  sobre  el  juicio  de  responsabilidad-

“Este agravio no merece prosperar.

“Por aplicación del principio de la prueba compartida del art.53º:Ley 24.240,la

parte demandada acreditó que es su Empresa y no terceras Empresas, quien

factura y cobra el servicio de mensajería Premium” y que se comportó  de  ma-

nera  desinteresada  respecto  del   inconveniente  planteado.

 

Por el contrario,no probó los hechos positivos que sostienen su posturapor

ejemplo que es ajena a la relación contractual que vincula a la actora con terceras

empresas.    Tampoco los extintivos en relación a las afirmaciones de la contraria,

por ejemplo que desde su celular puede activar el servicio de mensajes Premium,

extremos que en modo alguno pueden ser calificados como prueba diabólica“.

 

De todas formas,resulta insensato sostener que una Empresa de 1ª Línea en Tec-

nología y Comunicaciones no pueda acreditar con facilidad que no es titular de

un servicio que Factura,y que su contratación se efectúa sólo desde el celular

del  usuario  y  sin  su  intervención.

La  demandada  dejando de  facturar  el servicio podría solucionar gran parte

del problema de  la  actora.

 

-Agravios  de  la  demandada  respecto  de  la  procedencia  de  la

multa  por  daños  punitivos-

No merecen prosperar.

Respecto de la finalidad disuasiva del Instituto,no es cierto que le sería impo-

sible corregir la conducta que se considera dañosa. Pretende salvar su responsa-

bilidad asociando los daños alegados por la actora exclusivamente con la presta-

ción del servicio de mensajería que dice efectuada por terceras Empresas,

sin  advertir  que  el  reclamo  también  versa  sobre  su  Facturación.

 

En cuanto a la finalidad sancionatoria de la multano sólo resulta pasible de

reproche y por ende, de punición, la conducta impregnada de dolo  –directo

o eventual-, sino también la calificable como groseramente negligente (*)

que es el caso de la demandada (art.42, Constitución Nacional).

 

-Nota-

Se deja constancia que la presente es una extracción de la sentencia

completa, cuya  lectura  se  recomienda.

No olvidar que la parte resolutiva de la sentencia consta al inicio.

 

-Cita-

(*) Cfr.Lorenzetti, Ricardo L. “Consumidores“, 2ª edición, Santa Fe,

Edit. RubinzalCulzoni 2009, pág. 563.

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