Incumplimiento De Los Deberes De Asistencia Familiar-Tras Desestimar La Queja El STJ CABA Deja Firme La Sentencia Que Resuelve Revocar El Sobreseimiento y Tener Por No Extinguida La Acción Por Prescripción (Voto De La Mayoría)

by Dra. Adela Prat on Agosto 7, 2017

-INCUMPLIMIENTO  del  PAGO de ALIMENTOS  MENSUALES-

-HIJO  MENOR  DE  EDAD-

-ES  UN  DELITO  PERMANENTE  o  CONTINUADO-

Mientras No se Interrumpa la Permanencia del Incumplimiento No Pue-

de Comenzar a Correr el Plazo de Prescripción. (Voto de la Mayoría)

 

-Autos caratulados:

“Ministerio Público-Defensoría General de la CABA s/Queja por

recurso de inconstitucionalidad”

-Tribunal: –Tribunal  Superior  de  Justicia  de  la  Ciudad  de  Buenos As.-

-Fecha:  22/03/2017.

-Cita:  IJCCCLXXVI153

-Sumario-

1.Corresponde rechazar la queja interpuestaen tanto desentenderse de

las necesidades atinentes a la subsistencia de los hijos menores de edad,

configura una conducta unitaria que se exterioriza a través de una plurali-

dad de hechos es decir, del incumplimiento del pago periódico de

los alimentos mensuales comprometidos

 

por lo cual deviene aplicable el “tipo penal” enrostrado.

La norma impeditiva contenida en el art.63 del Código Penal, a su vez,al

tratarse de un delito de naturaleza permanente o continua, no resultaría

viable declarar extinguida la acción por prescripción si no tiene fehacien-

temente demostrado que el Alimentante ha comenzado a dar cumplimien-

to a la obligación, y de esa manera expresado su voluntad de hacer cesar

la conducta omisiva propia de ese delito, por lo que, mientras no se inte

rrumpa la permanencia o continuidad del incumplimiento, no puede

comenzar a correr el plazo de prescripción (Voto de la Mayoría)

 

 

-TRIBUNAL  SUPERIOR  de  JUSTICIA  de  la  CABA-

Buenos Aires,  22  de  Marzo  de  2017.

 

I.El Defensor (G) y Defensor (G) Adjunto en lo PCyF, en representación

del Sr. R. interpusieron queja contra la decisión de la Sala III de la Cáma-

ra de Apelaciones en lo PCyF,que declaró inadmisible el recurso de incons-

titucionalidad deducido,a su turnocontra la resolución que revocó la de

primera instancia, en cuanto había declarado extinguida la acción por

prescripción y sobreseído al Sr. R.-

 

II.En su recurso de inconstitucionalidad,la defensa denunció que la deci-

-sión de la Cámara, al revocar  la  de  1ª Instanciaal margen de resultar

infundada y arbitraria,  había afectado los principios de legalidad,

razonabilidad, pro homine, favor rei e imparcialidad, las garantías 

del debido proceso, defensa en juicio y plazo razonable el  sistema 

acusatorio.

 

III.La Sala III declaró inadmisible la impugnación porquesegún lo

afirmó-,la defensa no había recurrido una decisión equiparable a definiti-

va y los planteos esgrimidos por ella no lograban delinear una auténtica

cuestión constitucional.

 

IV.El Fiscal General a cargo, al tomar intervención, propició el rechazo

de la queja, sobre la base de argumentos análogos a los contenidos en

el auto denegatorio resuelto por el Tribunal aquo, esto es, frente a la

falta de sentencia equiparable a definitiva y de cuestión constitucional.

 

-FUNDAMENTOS-  -POSTURA  de  la  MAYORÍA-

La  Dra. Ana  María  Conde  dijo:

I.La  queja  subexamine,aunque  fue  interpuesta  en  tiempo  oportuno,

no  puede  prosperar.

 

Ello es así toda vez que,tal como lo indicaron el Fiscal (G) y la Mayoría de

la Cámara, es evidente que el recurso de inconstitucionalidad no fue de-

ducido contra una sentencia definitiva ni contra una decisión equiparable

a ella.

 

La decisión de la Cámara revocó la declaración de extinción de la acción

y el sobreseimiento del Sr. R.

No se advierte objetivamente,ni la defensa se ocupa de revelarla en la que-

-ja,circunstancia alguna que necesariamente requiera la intervención

del Máximo Tribunal de la Ciudad.

 

En otras palabras, la defensa no supera la carga de dar explicaciones

suficientes que autoricen excepcionalmente a asimilar la determinación

que impugna,a una resolución que resulte definitiva,con sustento razona-

ble en el perjuicio irreparable que invoca, y en estas condiciones resulta

aplicable la jurisprudencia del Tribunal que indica quepor regla, las de-

cisiones relativas a medidas adoptadas durante el trámite del proceso,no 

constituyen la resolución definitiva que exige la Ley local nº 402.(*)

 

“Es claro que no es una función conferida a este Tribunal,la de revisar to-

das las decisiones de mérito que rechacen planteos de prescripción, pues

por regla ellas no reúnen carácter definitivo (Fallos: 314:545) por

más que se denuncie someramentela lesión de garantías constitucionales

o la tacha de arbitrariedad” (Fallos: 312:552).(**)

 

Los temas propios de los jueces de mérito,como el que nos ocupa, admite

hacer excepción en supuestos en los cuales en los cuales la decisión im-

pugnada carece de cualquier fundamentación suficiente que habili-

te reputarlo como un acto jurisdiccional, con arreglo a la doctrina de arbi

trariedad de sentencias (Fallos: 328:3928).

 

En segundo lugar,aunque directamente relacionado con la anterior,la de-

fensa tampoco ha logrado exponer fundadamente un caso que habilite

la vía de excepción intentada.Al respecto,a  pesar  de  sus  esfuerzos,

los recurrentes no han podido conmover el principal motivo que condujo

a la Cámara a denegar su recurso:por no haberse presentado un caso

constitucional;al propio tiempo que la defensa tampoco expone argu-

-mentos suficientes.

 

“En concreto, se colige de la breve argumentación de su presentación,

que los recurrentes no están de acuerdo con la interpretación que la

Cámara expuso:

 

(i) Sobre ciertas normas infraconstitucionales,-en cuanto se concluyó que

la conducta sancionada en el art.1º de la Ley nº 13.944 es  un  delito

permanente caracterizado por la unidad de acción,y en consecuenciael

plazo de prescripción se debe comenzar a computar una vez que haya

cesado dicha conducta (cfr.art.63 Cód.Penal),o bien desde que el menor

cumpla 18 años de edad“.

 

(ii)Ni con su inteligencia sobre las circunstancias puntuales del delito in-

vestigadoen cuanto se dijo que de corroborarse que el incumplimiento

de la prestación alimentaria continuó durante el trámite del proceso(des

-pués de que el Fiscal promoviera el debate), estaríamos en presencia del

mismo hecho  que  aquel  incluido  en el requerimiento de juicio“,máxime

cuando R. fue imputado por el período comprendido entre enero de

2012  hasta  la  actualidad”.

 

A su turno, las denuncias que deslizan ambos recurrentes, tanto para 

evidenciar el desacierto del auto denegatorio como para afirmar la consti-

tucionalidad de los agravios dirigidos contra lo resuelto, sólo bastan para

dejar expuesta su discrepancia con esas conclusiones y de ninguna ma

nera alcanzan para demostrar que en el caso hubiera tenido lugar una

discusión constitucional.

 

La defensa,en suma,no brinda adecuado fundamento a sus múltiples de

nuncias.En ese orden de ideas,la invocación de la defensa,en cuanto a q´

lo aquí resuelto desconoce per se los principios de legalidad,razonabilidad,

pro homine, favor rei e imparcialidad, las garantías del debido proceso,

defensa en juicio y de plazo razonable,luce totalmente huérfana de la

obligatoria  solvencia  que  requiere  una  impugnación  extraor

dinaria.

 

Corresponde insistir por fin  que la doctrina de la arbitrariedad no tiene

por objeto corregir fallos equivocados, sino que tiende a cubrir casos de

carácter excepcional,en los que deficiencias lógicas de razonamiento o una

absoluta ausencia de fundamento normativo impidan apreciar la decisión

de los Jueces de mérito como la sentencia fundada en ley“, a la cual refie-

ren los arts.17 y 18,CN (Fallos: 323:2879); extremos éstos que, en modo

alguno es posible vislumbrar en autos.

 

Es que,sobre la base de argumentos que no han sido descacreditados,no

caben dudas que desentenderse de las necesidades atinentes a la subsisten-

cia de los hijos menores de edad, configura una conducta unitaria que se

exterioriza a través de una pluralidad de hechos es decir,del pago periódi-

co de los alimentos comprometidos-,por lo cual deviene aplicable al

tipo penal  enrostrado a R.: la norma impeditiva contenida en el artí-

culo 63 del Código Penal.Además, al tratarse de un delito de naturaleza

permanente o continua, no resultaría viable declarar extinguida la

acción por prescripción si no está fehacientemente demostrado que el ali 

mentante  ha  comenzado  a  dar  cumplimiento -íntegro–  a  su

obligación y de esta maneraexpresado su voluntad de hacer cesar la

conducta omisiva propia de ese delitopor lo que,  mientras  no  se

interrumpa la permanencia o continuidad del incumplimiento,no puede

comenzar  a  correr  el  plazo  de  la  prescripción.

 

Ello así, puesto que, la conducta omisiva se consuma durante todo el

tiempo en que se prolongue el incumplimiento y el imputado tiene a su

alcance un único modo de que se interrumpa aquella omisión,esto es,dar

inicio al efectivo acatamiento de los deberes alimentarios que legal

-mente pesan sobre aquél.

 

Lo dicho asimismo encuentra aún mayor explicación en un supuesto como

el sub lite a la luz de la necesidad de incorporar el interés superior del niño

como criterio rector en la interpretación y aplicación sistemática de las

normas vigentes (arts.7522 CN y 3CDN), a fin de dar soluciones concre-

tas que tengan en mira los derechos e intereses de ese grupo vulnerable.

 

Por lo expuesto,propongo al acuerdo rechazar la queja y tener presente

el beneficio de litigar sin gastos concedido.

 

-POSTURA  QUE  REVOCA  LA  SENTENCIA  de  CÁMARA-

La Dra. Alicia E. Ruiz dijo:

Recurso  de  queja

I.El recurso de queja cumple con los requisitos de forma que prevé la Ley

nº 402, toda vez que en la presentación se desarrolla una crítica fundada

del  auto  denegatorio, por lo que habré de hacer lugar al recurso directo.

 

Recurso  de  inconstitucionalidad

II.La sentencia recurrida ha de equipararse a definitiva toda vez que el a-

agravio al derecho de no continuar sometido a proceso planteado por la

defensa no podría ser reparado ulteriormente.

 

Entiendo que asiste razón a la Defensa en su planteo en el recurso de in-

-constitucionalidadal señalar que la interpretación efectuada por la Cáma

-ra de las normas involucradas en materia de prescripción las torna inope

-rantes.

Aún cuando son normas de naturaleza infraconstitucional, esa interpreta-

-ción pone en crisis el principio de legalidad, debido proceso y la

defensa en juicio que la doctrina de la arbitrariedad pretende res-

guardar, de conformidad con el art.18, de la Constitución Nacional

 

En efecto, el hecho que se le imputa a R., en estos actuados, se pretende

constitutivo del delito deincumplimiento de los deberes de asistencia 

familiar“.

 

El requerimiento de elevación a juicio es de fecha 03/10/2013,imputándo-

se haberse sustraído de prestar los medios indispensables para la subsis-

tencia de su hijo M. de trece (13) años de edad,desde enero/2012 hasta

la actualidad“.

 

El día 15/10/2015 la defensa planteó la prescripción como excepción de

previo y especial pronunciamiento.En su presentación manifestó que a su

criterio, el último acto interruptivo de la prescripción tuvo lugar el 9/10/13

ocasión en que la Sra. Juez de 1ª Instancia habría citado a R.,a juicio.(cfr.

art. 209 CPPCABA).

 

Con fecha 19/10/2015, el Secretario de la Fiscalía se comunicó con el

abogado de la denunciante, quien dio el Nº de teléfono celular de la Sra.

D., para luego comunicarse con ese Nº siendo atendido por ella,quién afir-

mó que desde que efectuó la denuncia,hasta ese día,el imputado no había

efectuado ningún aporte en concepto de alimentos.Se elaboró la cons

-tancia actuarial al respecto, que fue agregada al expediente.

 

La Fiscal interviniente señaló queel delito investigado en las presentes,

es, a su criterio, de los llamados permanentes o continuados,en los que

el estado de consumación es susceptible de prolongarse mientras la obli

gación continúe sin cumplirse“.Por elloconsideró que la prescripción

lo corre cuando haya cesado el incumplimiento o el menor cumpla 18

años  y  que  en  estos  actuados  no  había  comenzado  a  correr 

ese  plazo, haciendo referencia a la certificación telefónica mencionada.

 

Es decir que el cómputo de la prescripción corre  desde  el  día  del

cese  de  su  presunta  comisión, que ubica en el 19/10/2015 (por la

certificación telefónica antes aludida).

 

La Cámara revocó la declaración de extinción de la acción por considerar

que la conducta atribuida a R. se habría extendido al menos hasta el mes

de octubre/2015, con base en la certificación telefónica hecha por la Fis-

-calía.

 

De lo señalado entiendo que la interpretación dada en la sentencia recu

rrida resulta “arbitraria” y  torna  inoperante  la  Normativa  en

materia de prescripción, siendo que a su vez la interpretación irrazona

-ble dada, afectó el derecho de defensa de R.

 

Finalmente, al haber circunscripto la imputación en ocasión del requeri-

miento, los plazos de la prescripción han corrido desde allí, sin que se re-

fiera ninguna acción concreta a tener por configurado el delito (en ese mo

-mento ni siquiera atribuido, la certificación actuarial que pretende dar in-

dicios de la subsistencia del incumplimiento es posterior   -y cabe colegir,

consecuencia-,al planteo de extinción por prescripción realizado por la

Defensa) por un lapso posterior.

 

Por lo expuesto,voto por hacer lugar al recurso de queja y al recurso de

inconstitucionalidad,revocar la decisión de Cámara,debiendo nuevos jue-

ces hábiles expedirse sobre la apelación deducida.(arts.1º, 18, 28 y 75 inc.

22 CN; arts. 10 y 13 CCABA).

 

-S E N T E N C I A-

Por ello, y habiendo tomado la intervención que compete al Fiscal (G) a

cargo, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

(i) Rechazar el recurso de queja interpuesto.

(ii) Eximir al recurrente de la integración del depósito que reclama

la queja vencida (art.34 de la Ley nº 402).

(iii) Se remitan las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Penal,

Contravencional y de Faltas.

___________________

 

 

 

 

 

 

-CITA-

(*) La Ley local nº 402, regula los procesos que tramitan ante la máxima

instancia.(Ministerio PúblicoDefensoría en lo CydeF nº4 s/queja por

recurso de inconstitucionalidad denegado en Posta, F. y BerbegallR.

s/infracción Ley Nº 255apelación-“, resuelta el 01/12/2004).

 

(**)La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha concluido que lo referi-

do a la prescripción de la acción o de la pena es una cuestión que resulta

extraña a su jurisdicción porque versa sobre temas de hecho y derecho

infraconstitucional.(procesal y sustantivo) propios de los jueces de la

causa.

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