La Corte de la Nación Confirmó el Fallo Que Denegó el Proceso de Adecuación De Oficio Del Grupo Clarín

by Dra. Adela Prat on febrero 23, 2015

CÁMARA  CIVIL  Y  COMERCIAL  FEDERAL    SALA  I.

C. 7263/2012/1CA4-1.”Grupo  Clarín  S.A.  y  otros  c/  Estado

Nacional  y  otros  s/Acción  meramente  declarativa-

-Incidente  de  Apelación”.

Buenos  Aires,  19  de  febrero  de  2.105.-

Y  VISTOS:

Los   Recursos  de  Apelación  interpuestos  a  fs. 1329,  1338  y  1345,

fundados  a  fs. 1351/1361,  1403/1423  y  1473/1470 –cuyos  traslados

fueron contestados  a  fs. 1498/1521,  1530/38  y  1540/1546-,  contra

la  resolución  de  fs. 1262/1278,  y

CONSIDERANDO:

1.  La  resolución  de  fs. 1262/1278  del  9  de  diciembre  de  2.014,

consideró  configuradas  las  exigencias  legales  para  el  dictado  de

una  Medida  Cautelar solicitada  por  la  parte  actora -,

y  dispuso  la  suspensión  de  los  efectos  de  la  Resolución  Nº 1121/

/AFSCA/2.014  y, por  ende, del  procedimiento  de  transferencia

de  oficio“,  iniciado  por  la  Autoridad  Federal  de  Servicios  de

Comunicación  AudiovisualAFSCA.-

Por  los  fundamentos  expuestos  en  el  considerando  IX  de

la  resolución,  el  Sr. Juez  aquo,  fijó  un  plazo  de  seis  meses  de

vigencia  de  la  medida  cautelar  apreciando  la  conveniencia  de

establecer  una  limitación  temporal  en  los  términos  de  la  doctrina

establecida  por  la  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación, en

la  causa  nº  8836/09  Grupo  Clarín (Fallos: 333: 188).

Ello  fue  dispuesto,  sin  perjuicio  de  recordar  el  carácter

esencialmente  provisorio  de  la  protección  cautelar  y  el  hecho

de  que,  llegado  su  vencimiento,  el  Juez  de  la  causa,  puede

reevaluar  la  necesidad  de  la  tutela  otorgada,  del  mismo  modo  

que  la  parte  interesada  puede  formular,  incluso  antes,  planteos

de  levantamiento  con  sustento  en  el  Art. 202  del  Código Procesal.

2.  Por  tratarse  de  un  acto  administrativo  dictado  por  Autoridad

competente,  el  Sr. Magistrado  de  Primera  Instancia  manifestó

seguir  un  criterio  estricto  en  la  apreciación  de  los  requisitos  de

verosimilitud  del  derecho,  daño  innimente  y  peligro  en  la  demora,

llegando  a  la  conclusión  del  carácter  irreversible  que  tendría  el

daño  al  interés  privado  comprometido. (considerando  IX  de  la

resolución  apelada).-

Estimó  que  el  derecho  invocado  por  la  parte  actora  era  prima  

facie  verosímil  por  cuanto  el  procedimiento  legal  y  la  conforma-

-ción  de  la  voluntad  del  Ente  ColegiadoAFSCArevelaba

deficiencias  que  violentaban  el  debido  proceso  de  la  parte  afectada.

Consecuentemente,  hizo  lugar  al  dictado  de  la  Medida  Cautelar

en  los  términos  de  reseñados  y  bajo  la  caución  de  $ 1.000.000,

que  debía  cumplirse  en  forma  previa  y  en  la  condiciones

indicadas  en  el  considerando  XII  de  la  resolución.-

3.  Este  pronunciamiento  fue  apelado  por  la  parte  actora,

recurso  que  fue  concedido.-

El  Estado  Nacional  y  la  AFSCA  apelaron  dicho  pronunciamiento.

Los  recursos  fueron  concedidos  en  relación  y  con  efecto  devolutivo,

mediante  la  resolución  del  17  de  diciembre  de  2.014.-

El  12  de  enero  de  2.105,  la  Sala  de  Feria  negó  el  pedido  de

habilitación  de  la  Feria  Judicial  planteado  por  AFSCA,

tendiente  a  tratar  la  impugnación  contra  la  concesión  del

recurso con  efecto  devolutivo“.-

En  lo  que  interesa  en  el  conflicto  a  resolver, cabe  destacar

que  el  5  del  corriente,  este  Tribunal  desestimó  la  queja  

deducida  por  ese  organismo  en  relación  al  mencionado  efecto.

4.  El  Recurso  de  Apelación  del  Estado  Nacional  fue

fundado  y  recibió  la  respuesta  de  la  parte  actora.-

La  Autoridad  Federal  de  Servicios  de  Comunicación

Audiovisual,  fundó  la  apelación  mediante  el  memorial  que,

que  fue  consteado  por  la  parte  actora.-

Los  agravios  de  la  parte  actora  fueron  respondidos

por  la  AFSCA  y  por  el  Estado  Nacional.-

5.  El  Estado  Nacional  solicita  la  revocación  total  de  la  

resolución  dictada  por  el  Magistrado  de  Primera  Instancia

el  9  de  diciembre  de  2.014.-

Los  agravios  fueron  presentados  en  forma  suscinta

del  siguiente  modo:

a) La  decisión  que  otorga  la  Medida  Cautelar  carece de  base

fáctica,  pues  el  Magistrado  se  ha  apartado  de  las  constancias  de

la  causa  y  los  contundentes  argumentos  plasmados  en  la Resolución

1121/AFSCA/2014,  aduce  que  los  actores  estaban  notificados  del

apercibimiento  de  disponer  la  transferencia  de  oficio  según  el

Anexo  I  de  la  Resolución  2206/2.012, que  reconociera  la  recepción

de  al  Nota  Nº 640/2.014,  y  que  tuviera  oportunidad  de  efectuar

los  descargos;

b) El  acto  administrativo  impugnado,  la  Resolución  1121/AFSCA/

2.014,  tiene  una  sólida  exteriorización  de  los  motivos  que  condujeron

a  poner  en  marcha  la  transferencia  de  oficio, en  particular,

la  existencia  de  situaciones  fraudulentas  que  conllevan

a  vinculaciones  societarias  prohibidas  y  contrarias  a  los  fines

antimonopólicos  de  la  Ley  Nº 26.522;

c)No  existe  ninguna  falta  de  proporcionalidad  ni  de

razonabilidad  entre  el  contenido  de  la  Resolución  1121/AFSCA/2.014

y  la  anterior  decisión  de  admisibilidad  de  la  etapa  de  adecuación

voluntaria;  esta  última  fue  una  aprobación  formal, que  fue

desvirtuada  por  la  comprobación  de  los  incumplimientos  de  la

de  la  ley;  agrega  que  al  grupo  actorse  le  dieron  las  posibilidades

previstas  en  el  procedimiento  para  readecuar  su  propuesta  y,

en  todo  caso,  desvirtuar  las  vinuculaciones  que  se  le  imputaron“,

d)Es  arbitraria  y  no  responde  a  la  verdad,  la  afirmación  de

que  el  Magistrado,  en  el  sentido  de  que  los  actos  dictados  por

la  AFSCA  que  han  sido  impugnados,  afectan  gravemente  el  patri-

monio  y  la  actividad  para  la  cual  fueron  autorizadas  la actoras“,

y  e)La  decisión  del  Juez  aquo  ha  soslayado  la  grave  afecta-

-ción  al  interés  público, en  tanto  la  sola  existencia  del  Grupo

Clarín en  su  actual  conformación  económica  concentrada, causa

un  perjuicio  tangible  a  la  sociedad  democrática  en  su  conjunto“,

12). Las  constancias  del  Expediente examinadas  en  los  límites

propios  del  conocimiento  limitado  de   una  Medida  Cautelar

revelan  que  el  19  de  septiembre  de  2.104,  la  Dirección  de

Adecuación  y  Transferencia  de  la  AFSCA  emitió  la  Nota

nº  640/ASFCA/DAJyR/SGAJ/DAyT/14,  por  la  que  intimó

a  las  Empresas  actoras  para  que  en  el  plazo  de  10  días,

aleguen  y  acrediten  las  cinscunstancias  fácticas  y  jurídicas

que  desvirtuen  la  existencia  de  vinculaciones  societarias 

entre  los  distintos  fiduciarios  de  los  Trust  propuestos  en

en  el  proceso  de  Adecuación  de  las  Unidades  de  Servicios

de  Comunicación  audiovisual  Nº 1  y  Nº 2; gerenciamiento  

conjunto  de  los  TRUST  que  conforman  las  mismas  y

la   violación  de  los  principios  antimonopólicos  y

concentración  de  la  Ley  Nº  26.522.-

Esta  intimación  se  realizó:bajo  el  apercibimiento  de  

rechazo  de  la  conformación  societaria  propuesta, vulneratoria

de  la  Normativa  vigente  y  de  los  términos  de  la  Propuesta  de

Adecuación  Voluntaria aprobada,  debiéndose  aplicar  el

Reglamento  de  la  transferencia  de  oficio“.-

El  Grupo  actor  presentó  su  descargo  el 6/10/2.014.-

Con  dos  copias  de  diferencia,  el  08/10,  aparece  fechado  el

Dictamen Nº 0014888DGAJyR,  que  habría  sido desconocido 

por  los  miembros  del  directorio con  excepción  del  Presidente

de  la  AFSCA hasta  el  momento  de  la  sesión   convocada.-

En  el  Acta  de  Directorio  se  hace  constar  lo  siguiente:

“…se  pone  en  discusión  el  Expediente,  contando  todos  los   

Dictertores  con  el  Dictamen  del  Servicio  Jurídico  de  la  AFSCA,

el  Proyecto  de  Acto  Administrativo  que  se  somete  a  votación  

y  la  documentación  relativa  al  mismo…”

En  el  escrito  de  expresión  de  agravios,  la  AFSCA  admite

el  tratamiento  sobre  tablas  de  un  tema  que  no  había  sido  

incluído   en  el  Orden  Del  Día.-

Este  litigante  ha  manifestado  que  esa  práctica utilizada  en

anteriores  oportunidades implicaba  tratar  un  tema  con

conocimiento  e  incorporación  de  la  documentación  o  antece-

dente  en  el  mismo  momento  de  la  sesión  del  Cuerpo  Colegiado.-

Sin  embargo,  el  contenido  del  Dictamen  que,  obviamente

no  es  seguimiento  obligatorio  para  el  Directorio no  habría

sido  conocido  por  los  Directores  anteriormente  a  la  sesión.-

Consta  en  estos  autos  una  versión  de  las  declaraciones

televisivas  de  S.Z., Director  de  Asuntos  Jurídicos  de  la  AFSCA,

quien  habría  afirmado:“… el  Dictamen  se  trató  con  la  reserva

necesaria,  y  se  puso  en  conocimiento de  la  totalidad  del

Directorio  en  el  mismo  momento…”  y  “… me  lo  pidió  el

Doctor  Stubrin  y  no  se  lo  dimos.-

Ello  así,  porque  ningún  Director  lo  tuvo  antes…”

13.  Esta  reseña  pone  en  evidencia  la  alta  verosimilitud  de

la  impugnación  del  acto  administrativo  emitido  en  esas  condicio-

nes,  como  violatorio  del  debido  proceso  y  el  derecho  a  ser

oído  frente  a  una  grave  imputación  formulada  por  la

Autoridad  Pública.-

En  efecto, el  derecho  a  formular  descargos  no  es  una  mera

formalidad  mecánica, sino  que  comprende  el  derecho  a  que

se  escuchen  los  argumentos  del  descargo  y  a  que  se  los

evalúe  por  Autoridad  idónea  e  imparcial.-

Cuando  tal  Autoridad  conforme  un  Ente  Colegiado  como  el

Directorio  de  la  AFSCA-,  es  aplicable  la  doctrina  que  sostiene

que  la  decisión  de  los  Órganos  Colegiados,  es  producto

racional  de  discusión  de  ideas.-

Nadie  puede  debatir  ni  expresar  ni  expresar  razones  idóneas

para  persuadir  a  los  demás garantía  de  los  Cuerpos  Colegiados,

cuando  no  ha  podido  ni  siquiera  leer  las  razones  vertidas  por

la  Asesoría  Jurídica  correspondiente.-

La  sucesión  de  hechos  refleja  un  alto  grado  de  verosimilitud

que  la  Autoridad  Pública  competente  no  ponderó  los  argumentos

del  descargo,  desvirtuando  la  finalidad  del  procedimiento  que

concluyó  en  la  decisión  de  incumplimiento  definitivo  por  parte

de  las  Empresas  actoras  en  la  Etapa  de  Adecuación  Voluntaria

y  en  el  comienzo  de  la  Adecuación  Forzosa.-

En  estas  condiciones  y  sin  perjuicio  de  las  conclusiones

a  las  que  pueda  arribarse,  en  la  acción  de  fondo  tras  un  debate

exhaustivo  sobre  la  constancias  Administrativas  y  Judiciales, 

corresponde  dar  por  satisfechas  las  exigencias  de  verosimilitud  

en  el  derecho  y  verosimilitud  de  la  ilegitimidad  

de  la  conducta  de  la   AFSCA.-

14.  Tanto  el  Estado  Nacional  como  AFSCA  cuestionaron

la  arbitrariedad  de  las  conclusiones  del  Juez `a  quo´ sobre  la

configuración  del  peligro  en  la  demora  y  la  inminencia  de

perjuicio  graves  o  de  imposible  reparación  que  derivarían

del  acto  impugnado.-

Afirmaron  que  la  Medida  Cautelar  otorgada  implica

contraiedad  con  la  doctrina  de  la  CSJN;  respecto  de  la  

inconstitucionalidad  del  artículo  161  de  la  Ley  Nº  26.522.-

1º)En  cuanto  a  la  exigencia  de  confrontar  la  irreversibilidad

del  daño  que  el  actor  pueda  causar  al  interés  privado

con  aquél  que  puedan  sufrir  los  intereses  generales

por  el  dictado  de  la  protección  Cautelar es  relevante  esclarecer

el  enfrentamiento  sólo  aparente  entre  intereses  públicos  y

privados  en  este  concreto  conflicto.-

Cabe  destacar  que  la  medida  otorgada  no  afecta  una  norma

de  rango  legal, sino  un  acto  puramente  individual.-

Resulta  claro,  que  no  excluye  al  sujeto  privado  afectado  de  la

de  la  legítimas  obligación  de  adeacuarse  a  la  Ley,  sino  que

sanear  un  acto  irregular  garantizando  la  utilidad  de  los  procesos.

2º)  La  medida  adoptada,  más  que  afectar  el  interés  publico,

lo  preserva  en  la  medida  en  que  la  comunidad  tiene  interés

republicano  en  el  respeto  al  debido  proceso  en  todo

procedimiento  administrativo.-

En  tal  sentido,  el  Art. 25  de  CADH, 1 en  la  medida

que  la  comunidad  toda  tiene  interés  republicano  en  el

respeto  al  debido  proceso  en  todo  procedimiento  administrativo.-

Tal  exigencia  es  imperativa  cuando  se  trata  de  actos

de  Autoridad  Pública  que  prima  facie  no  superan  el  examen

de  razonabilidad  y  que  pueden  tener  consecuencias  limitativas

limitativas  en  cuanto  al  acceso  de  los  ciudadano  a  la

Información  Plural.- 4

Finalmente  las  alegaciones de  los  incs.”d” y “e del  Art. 13.1.

de  la  Ley  26.854  no  favorece  la  posición  de  los  apelantes,

quiénes  deben  demostrar  concretamente  en  que  consistiría

la  afectación  del  interes  público  y  ello  en  la  relación  al

proceso  de  examen  y  deliberación, que  concluyó  con  el

dictado  de  la  Resolución  1121/AFSCA/2.014,  no  siendo

suficiente  la  mención  genérica  a  altos  fines  de  la

Ley  Nº  26.522, correspondiento  la  obligación  de

adecuarse  a  la  Ley,  sino  que  abarca  sanear  el

acto  verosimílmente  irregular,  garantizado

procesalmente.- 5

15. Respecto  del  plazo  de  vigencia  de  la  Medida

Precautoria,  cabe  precisar  que  el  señor  Juez  lo  estableció

en  uso  de  sus  facultades  que,  le  confiriere  el  Código

Procesal  y  el  artículo  18  de  la  Ley  26.854.-

En  orden  a  su  procedencia  ponderó  la  posibilidad

de  ser   reevaluado  a  su  finalización.-

No  se  advierte  la  existencia  de  gravamen  actual

la  limitación  temporal  establecida.(cfr. CNCAF, Sala V)

Cuando  se  trate  de  pretensiones  distintas,  frente  al

precedente  de  la  CSJN  en  la  causa  G. 456.XLVI. “Grupo 

Clarín” y  otros,  S.A.  s/ medidas  cautelares“, fallada  el

51010,  por  el  Tribunal  no  advierte  suficiente  entidad

en  los  argumentos  de  la  resurrente,  que  justifiquen  no

revertir  la  decisión  adoptada  sobre  el  punto  por  el

Magistrado  de  Primera  Instancia.- 

Por  los  fundamentos  expuestos,  el  Tribunal

RESUELVE

I.  Confirmar  la  resolución  de  fs. 1262/1278,  dictada  el

día  9  de  diciembre  de  2.014,  en  todo  cuanto  ha  sido

materia  de  agravios. –

II.  Las  costas  se  imponen  en  el  orden  causado  en  atención

al  resultado  de  los  recursos(arts. 69  y  71  Código  Procesal)

El  Doctor  de  las  Carreras  no  interviene  por  hallarse  en  uso

de  licencia(art. 109 del  R.J.N.).-
——————————————————————————-

    1. CIDH, caso nº 11325, “Baena, Ricardo  c/ Panama

del  2-220o1.-

  2. CSJN, in  re  G.439.XLIX. G.445.XLIX. y

G.XLIX.RH.”Grupo  Clarín  S.A.  y  otros  c/ Poder

Ejecutivo  Nacional  y  otros  sacción  meramente

declarativa“,del  29/10/2013, considerando  74º).

  3. (conf.Fallos: 250:154,  251:336 307:1072,

314:695,  335: 765).-

  4. (doctrina  del  fallo  de  la  CSJN, in re  G.439.XLIX.

G.445.XLIX  y  G.XLIV.RH, “Grupo  Clarín  S.A.  y  otros,

c/ Poder  Ejecutivo  Nacional  y  otros  s/

acción  meramente  declarativa“,  del  29/10/2013,

considerando 74º)

  5.(cfr.  Parada, R.”Derecho  Administrativo“, T.I.,

11º edición, Ediciones  Jurídicas, Madrid, 1999,762.)

6. (CSJN, doctrina  de  la  causa  L.126.XLV  y  otros

Losicer, Jorge  Alberto  y  otros  cBCRA“,  del 26.6.2012)

 

 

 

 

 

 

 

 

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