Empresa Telefónica y de Internet es condenada a Pagar Daño Punitivo y Daño Moral a la Usuaria Damnificada

by Dra. Adela Prat on agosto 12, 2014

DERECHO  del  CONSUMIDOR. CÁMARA  de  MAR  del  PLATA  CONDENA   a  EMPRESA  TELEFÓNICA  a  PAGAR  DAÑO  PUNITIVO  y     Moral,  a  una  Usuaria.

 

El  Tribunal  de  Alzada  “eleva”  el  monto  del  resarcimiento.  Interrupciones  del  Servicio  Telefónico.  Falta  de  Respuesta  a  Reclamos innumerables.

 

Art. 53,  tercer  párrafo  Ley  24.240 (LDC) introducido  por  Ley  26.361.  Principio  de  las  Cargas  Probatorias  Dinámicas.     Actitud  pasiva  y  reticente  de  la  Empresa.

 

Esta  cuestión  fue  abordada  en  los  autos  caratulados : “P., M. C.  c/ Telefónica  de  Argentina  S.A.  s/  daños  y  perjuicios.  Incumplimiento  contractual (exc.  estado)” –  Cámara  de  Apelaciones  en  lo  Civil  y  Comercial  de   Mar  del  Plata  (Buenos  Aires)  –  Sala  Tercera –  05/08/2014 .-

 

La  Sala  Tercera  de  la  Cámara  de  Apelaciones  en  lo  Civil  y  Comercial  de  Mar  del  Plata    integrada  por  los  Jueces  Dr.  Rubén  Daniel  Gerez   y  Dra.  Nélida  Isabel  Zampini  resolvió:

1º)  Se  hace  lugar,  parcialmente,  al  Recurso  de  Apelación  interpuesto  por  la  Parte  demandada;

2º)  Se  hace  lugar  al  Recurso  de  Apelación  interpuesto  por  la  Parte  actora  y,  en  consecuencia,

a)  se  revoca  la  `orden´ de  restitución  del  Servicio  de  Telefonía  Fija;

b)  se  eleva  la  suma  fijada  en  concepto  de  Daño  Moral  a  la  suma  de  $  25.000;

c)  se  eleva  la  suma  establecida  en  concepto  de  Daño  Punitivo  a  la  suma  de  $  50.000;

3º)  Se  imponen  las  costas  de  alzada  a  la  accionada  vencida  (Art.  68  del  CPC)

 

Presentación  del  caso

La  Sra.  M. C. P.,  promovió  demanda  contra  Telefónica  de  Argentina  S.A.”,  por  Incumplimiento  contractual  y  Daños  y  Perjuicios.

Asimismo,  reclamó  Daño  Punitivo  por  la  suma  de  $ 500.000.-

Relata  que  hace  más  de  17  años  adquirió  a  ENTEL  la  Línea  de  Teléfono  (0223) … – ….,  continuando  la  relación  contractual  con  la  demandada,  quien  incorporó   el  Servicio  MEMOBOX   en   forma  gratuita  y  permanente.

 

Indica  que  hace  más  de  10  años  “optó”  por  la  modalidad  Prepaga  sin  Factura  denominada  “línea  cero”;  siendo  su  única  obligación  cargar  mensualmente  el  importe  de  $ 14,52,  aunque  se  debe  cargar  $ 15,  ya  que  las  Tarjetas  se  emiten  por  cifras  redondas.

Explica  que  en  los  años   2006 – 2008   la  demandada  promocionaba  un  Servicio  de  Internet  de  1 mb  denominado  Speedyficate  a  $ 35  más  IVA,  es  decir  $ 42,35  finales;  al  cual  accedió  mediante  un  kit  `autoinstalable´.

 

Sorpresivamente,  dice,  la  “primera”  Factura  alcanzó  la  suma  de  $ 138,42  y  que  el  Sistema  funcionaba  con  512k,  comprobando  que  el  servicio  1 mb  llegaba  sólo  hasta  300  mts  de  su  vivienda.

Es  decir,  Telefónica”  ofrecía  un  Servicio  que  `no  podía  cumplir´.

 

Relata  las  fallas  sufridas  en  el  Sistema,  los  `errores  de  facturación´,  los  innumerables  reclamos,  las  `interrupciones´ del  servicio,  los  cargos  de  reconexión  que  se  le  facturaban  y   el  peregrinaje  en  las  Oficinas  de  la  demandada.

Todo  ello  la  llevó  a  efectuar  una  “denuncia”  ante  la  DGDCyU – Dirección  General  de  Defensa  al  Consumidor  y  Usuario  – de  la  Municipalidad  de  General  Pueyrredón.

Más  adelante   denunció  como  “hecho  nuevo”,   la  venta  por  la  demandada  de  su  Línea  Telefónica,  a  un  tercero.

 

Medida  Cautelar

La  Sra.  Juez  de  Primera  Instancia  decretó  una  Medida  Cautelar  `genérica´ innovativa,  ordenando  restituír  plenamente  el  Servicio  de  teléfonía  “línea  cero”,  a  recuperar  el  servicio  Memobox  gratuito  y  efectuar  llamadas  gratuitas  al  222,  112,  114,  110,  911  y  0800.

 

Sentencia  de  Primera  Instancia  modificada  en  la   Cámara  de  Apelaciones

 

La  Sra.  Juez  de  Primera  Instancia  hizo  lugar  a  la  demanda,  condenando   a  Telefónica  de  Argentina  S.A.”  a  restitituír  a  la  Actora  el  servicio  de  Telefonía  Fija  en  las  condiciones  contratadas  (línea  cero),  y

… “a  abonarle  la  suma  de  $  25.396,34 de  los  cuales  $ 5.000  lo  son  en  concepto  de  Daño  Moral   y  $  20.000  en  concepto  de Daño  Punitivo.

Intereses.  A  liquidar  a  la  tasa  que  fija  el  Banco  de  la  Provincia  de  Buenos  Aires,  para  sus  operaciones  de  depósito  a  30  días.

 

Para  decidir  en  ese  sentido  tuvo  en  cuenta  que  la  `ausencia´ de  pruebas  de  la  falta  de  pago.  Interpretó `injustificada´ la   “baja  del  servicio”;  por  lo  que   la  demandada  debería  mantener  las  condiciones  contratadas  oportunamente,  esto  es,  servicio  de  línea  cero,  sin  factura,  con  MEMOBOX,  aunque  `no´ debe  otorgar  el  mismo  número,  que   ya   ha   sido   provisto  a  un  tercero.

 

Entendió  que  de  la  Prueba  Pericial  producida,  no  surgía  cuáles  fueron  los  conceptos  incluídos  en  las  Facturas, `ni   el   servicio  prestado  `efectivamente´.

En  razón   de  ello,  condenó  a  la  demandada  a  “restituír”  la  suma  de  $ 171,34.

Fijó  la  indemnización  en  concepto  de  Daño  Moral  en  la  suma  de  $ 5.000.

Vista  la  “sanción”  impuesta  por  la  DGDCyU  de  la  Municipalidad  General  Pueyrredón,  fijó  el  parcial  (daño  punitivo) en  la  suma  de  $  20.000.

 

Recursos

Contra  aquél  pronunciamiento  apelan  ambas  partes.

 

Fundamentos   de  la  Sentencia  de  la  Cámara  de  Apelaciones  de  Mar  del  Plata

Los  Jueces  de  Cámara,  en  relación  a  los  incumplimientos  alegados  por  la  Empresa  de  Telefonía  (Facturas  impagas),  manifestaron  que  “la  Empresa demandada  se  encontraba  en  `mejores´ condiciones  para  acreditar  la  veracidad  de  los  incumplimientos  que  alegara,  y  principalmente,  que  los  consumos  que   fueron  liquidados  en  las  Facturas cuestionadas  por  la  accionante,  `se  correspondían´ con  los  servicios  contratados

 

En  tal  sentido,  los  camaristas  enfatizaron  que,   por  el  contrario,  “lejos  de  desplegar  una  actividad  probatoria  conducente  a  la  búsqueda  de  la  verdad  de  los  hechos  controvertidos,  optó  por  `negar´ todos  y  cada  uno  de  los  hechos  alegados  por  el  consumidor.”

 

“Reviste  vital  importancia  el  `deber  de  conducta´  de  las  partes,  que  determina  que  si  existe  un  hecho  controvertido,  respecto  del  cual  una  de  las  partes  se  encuentra  en  mejor  posición  de  aportar  certeza  sobre  su  veracidad,  resulta  entonces  que  si  aquél  `omite´ u  `obstruye´ la  producción  de  prueba  necesaria,

“…podrá  `presumirse´ judicialmente,  que  tenía  razón  la  contraria,  respecto  del  acaecimiento  o  no  del  hecho  en  cuestión (Ley  de  Defensa  del Consumidor,  Comentada  y  Anotada,  obra  colectiva,  Picasso  y  Vázquez  Ferreyra  directores,  ed.  La  Ley,  Bs.  As., 2009,  T. I,  pág. 453)

 

Los  Magistrados  que  integran  la  Sala  Tercera   pusieron  de  manifiesto  que   “este  deber  de  conducta,  tuvo  recepción  legislativa  en  la  reforma  de  la  LDCLey  de  Defensa  del  Consumidor  introducida  por   la  Ley  26.361″

Allí  el  nuevo  tercer  párrafo  del  Art.  53  dispone  que:   Los  proveedores  deberán  aportar  al  proceso `todos´  los  elementos  de  prueba  que  obren  en  su   poder,  conforme  las  carcaterísticas  del  bien  o  servicio,  prestando  la  colaboración  necesaria  para  el  esclarecimiento  de  la  cuestión  debatida  en  el  juicio“.

 

Señalaron  que,  en  la  Obra  citada,  el  Dr.  Bersten  indica  que,  “en  la  Telefonía,  la  unidad  de  medida,  no  es  constante,  sino  variable,  tanto  en  `distancia´ como  en  los  `horarios´,  no  existiendo   un  `patrón  único´  de  medida.  Por  otro  lado,  el  autor  explica  que  los  instrumentos  de  medición,  son  Computadoras  instaladas  `en  dependencias  de  la  propia  Empresa´; 

“…de  modo  que  los  usuarios  del  Servicio,  no  pueden  controlar  en  absoluto,  si   las `mediciones´  efectuadas  son  `reales´ o  no.” (ob. cit., T. III, pág. 726)

 

Multa  Civil

La  Sala  Tercera  de  la  Cámara  de  Apelaciones  de  Mar  del  Plata,  interpretó  que   debe  aplicarse  a  la  Empresa  demandada   la Multa  Civil  (Daños Punitivos)   a  favor  del  “consumidor”,   Art.  52 bis  L.D.C. -,  con  fundamento  en  las  siguientes  conductas:

a)  el  incumplimiento  de  las  condiciones  de  atención,  a  la  tutela  a  la  Información,  que  converge  en  un  trato `indigno´, y

b)  que  viola  el  derecho  del  cliente  a  ser  tratado   con  cortesía,  corrección  y  obtener  una  respuesta  adecuada  y  oportuna,  a  su  requerimiento;

c)   conducta  `claramente´  detallada  por  la  Autoridad  Administrativa  en  su  Resolución  que  luce  a  fs  (…), que  se  repitió  en  la  instancia  judicial;

d)   sumado  a  la  total  conducta  pasiva  y  reticente,  en  la  acreditación  de  los  hechos  imputados  por  el  `consumidor´;

e)   desoyendo  el  claro  precepto   del  Art.  53,  tercer  párrafo  de  la  L.D.C. “

 

Por  otra  parte,  los  Jueces  de  Cámara  recordaron  el  texto   del  Art.  52  bis   de  la  L.D.C.1  y  pusieron  de  relieve  que  “no  pude  perderse  de  vista,  que  la  norma  exige  ponderar  la  `gravedad  del  hecho´,  y  las  demás   circunstancias   del   caso“.

Asimismo,  esas   circunstancias  nos   llevan  a   una  situación  de  hecho  que  tiene  altísimas  probabilidades   de `volver  a  repetirse´:   innumerables  reclamos   y  falta   de  respuesta   adecuada  y  oportuna.

 

Conclusión

La  Sala  Tercera  de  la  Cámara  de  Apelaciones  en  lo  Civil  y  Comercial  de  Mar  del  Plata  revocó  la  Sentencia  de  Primera  Instancia,  en  cuanto  condenó  a  Telefónica  de  Argentina S.A.  a  restituír  a   la  actora  el  servicio  de  telefonía  Fija,  dado  que  no se  tuvo  en  cuenta  que  esa  pretensión  fue  desistida  por  la  actora   con  la   conformidad  `tácita´ de  la  Empresa  de  Telefonía  demandada.

Por  otra   parte,  el Tribunal  de  Alzada  resolvió  elevar  los  montos  fijados  en  concepto  de   (i)  Daño Moral,  a  la  suma  de  $  25.000;

(ii)Daño Punitivo  del  Art.  52  bis  L.D.C.   a   la  suma   de  $  50.000.

Más  los  intereses   dispuestos  en  la  anterior  instancia,  a  la  tasa  que   fija  el  Banco  de  la  Provincia  de  Bs.  As.  para  sus  operaciones  de  depósito  a   30  días.

 

La  Cámara  tuvo  en  cuenta  la  edad  de   la   Actora  (64  años),  su  profesión  (abogada),  el  tiempo  durante  el  cual  permaneció`incomunicada´;  la  “cantidad de reclamos  efectuados“,   circunstancias   todas  que   justificaban  `elevar   el  resarcimiento´  otorgado   en  primera   instancia.

Asimismo,  la  gran  cantidad  de  Facturas  recibidas  en  su domicilio,  donde  se  indicaba   su  carácter   de  `deudora´ sin  brindarle   explicaciones   ni   la   información   debida.

La  Sentencia  de  Cámara  hizo hincapié  en  la  actitud  pasiva  y  reticente  de  la Empresa  demandada.  Frente  a  las  interrupciones  del  Servicio  Telefónico,  “no  otorgaba  respuesta  adecuada  y   oportuna  a  los   reiterados  reclamos   de  la  usuaria.

 

Asimismo,  la  Empresa  alegó  facturas  impagas  pero  no  lo  acreditó.  La  Cámara  aplicó  el  principio  de  las  “cargas  probatorias  dinámicas”  previsto  en   el  tercer   párrafo   del  Art.  53   de   la  Ley   24.240,  párrafo  introducido  por   la  Ley  26.361.

 

La  Sentencia  concluyó   que  Telefónica   de  Argentina  S.A.  “no  desplegó  una  actividad  probatoria,  conducente  a  la  búsqueda  de  la verdad   de  los  hechos  controvertidos”

 

___________________________________________________________________________________________________  1. Art.  52  bis  Ley  24.240  (L.D.C.)  Al  proveedor  que  no  cumpla  sus  obligaciones  legales  o  contractuales  con  el  consumidor,  a  instancia  del  damnificado,  el  Juez  pod  aplicar  una  multa  civil,  a  favor  del  consumidor,  la  que  se  graduará  en  función  de  la  gravedad  del  hecho  y  demás  circunstancias  del  caso,  independientemente  de  otras  indemnizaciones  que  correspondan…”

 

Al  respecto,  Vázquez  Ferreyra,  explica  que  el  Derecho  de  Daños“,  ya  no  se  conforma  con  la  reparación  de  los  daños  injustificadamente  causados,   sino  que  “va  más  allá”,  y  procura  la  “evitación”  del  perjuicio (…)  jugando  un  rol  fundamental,  la  “prevención”  de  los  daños: (“La  Naturaleza  Jurídica  de  los  Daños  Punitivos  en  Revista  de  Daños,  pág101 y  sgtes.)  (del  texto  de  la  Sentencia  de  Cámara)

“Su  finalidad  procura  “disuadir”  al  dañador,  evitando  la  imitación  de  conductas  similares.” (del  texto de  la  Sentencia  de  Cámara)

 

 

 

 

 

 

 

 

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