La Cámara Reconoce Daño Moral a Empleada de Call Center Por Actividad Riesgosa Que Afectó Sus Cuerdas Vocales

by Dra. Adela Prat on mayo 23, 2014

ENFERMEDAD   LABORAL.   TELEMARKETERS.  AFECCIÓN   EN   LAS   CUERDAS   VOCALES.   Disfonía   crónica.   Atención   telefónica   de   clientes,   en   “Atento   Argentina”.

Actividad   “riesgosa”.   Responsabilidad   civil   de   la   Empleadora.   Art.   1113,  2do   párrafo,   del   Código   Civil.

La  Justicia   Laboral   considera   justificado   el   DESPIDO   decidido   por   la   Empleada  (despido   indirecto).  Discrepancias   en   Diagnósticos   entre   el   Médico   Particular   de   la   trabajadora   y   el   Alta   Médica   dispuesta   por   la   ART.

 

Esta   cuestión   fue   abordada   en   los   autos  caratulados :  “T. F. S.  c/  Atento   Argentina   S.A.   s/   Despido”  –  CNTRAB  –  SALA   I –   28/02/2014.   Fallo   publicado   por   elDial.com  –  AA871C   con   fecha   15/05/2014.

 

La   Sala   I   de   la   Cámara   Nacional   de   Apelaciones   del   Trabajo  –  integrada   por   los   Jueces   Sr.  Dr.  Julio   Vilela,    Sra.  Dra.   Gabriela   Alejandra   Vásquez   y    Sra.   Dra.   Gloria   M.   Pasten   de   Ishihara  –   por   el   voto   de   la   mayoría,   resolvió :

1)   Modificar   la   Sentencia   apelada    `en   cuanto   rechazó   la   demanda   en   su   totalidad –   y   `condenar  a   “Atento  Argentina   S.A.”   a   pagar   a   la   actora   dentro   del   quinto   día   de   quedar   firme   la   etapa   prevista   por   el   art.   132   L.O.   (liquidación),   la   suma   de   $  40.686,32   al   que   accederán   intereses   `desde´   el   02/02/2008,   de   acuerdo  a   lo   previsto   por   la   Resolución   Nº   8   Acta   2357   CNAT  (tasa   activa   préstamos )

2º)   Imponer   las   costas   de   ambas   instancias   a   la   demandada   y   la   citación   como   tercero   de   la   Aseguradora,   por   el   orden  causado   (art.  68  CPCCN)

 

El   caso   concreto

La   actora   prestó   servicios   desde   el   17/05/2004   en   `tareas   atención   telefónica´   de   clientes   de   “Telefónica   de   Argentina   S.A.”.   Se   hallaba   categorizada   como   Empleada   Administrativa   “A”   del   CCT   130/75 (Empleados   de   Comercio).  Entonces,   la   actora   estaba   `sana´   y   tenía   24  años   de   edad.

 

Relató   en   su   demanda,   que   el   ritmo   de   trabajo    exigencias   `desmedidas,   `presión   contínua  –   imperante   en   “Atento   Argentina   S.A.”,   dañaron   sus   cuerdas   vocales,   por   lo   que   gozó   de   Licencia   por   Enfermedad   a   partir   del   mes   02/2007,   por   disfonía   crónica.

 

Con   fecha   02/02/2008   se   consideró   despedida.   Del   texto   de   la   comunicación   dirigida   al   Empleador,   se   extrae   que   consideró   `injuriante´  el    “…  silencio   a   mi   concreta   y   circunstanciada   `intimación´   a   tenor   de   sendos   TCL   de   fecha   21/01/2008   y   24/01/2008  …  vuestra   renuncia   a   dar   cumplimiento   a   mi   pedido   de   nueva   denuncia   a   la   ART   me   veo   imposibilitada   de   tener   la   pertinente  asistencia   médica   y   la   imposibilidad   de   percibir   las   prestaciones   dinerarias   de   la   Ley   de   Riesgos   del   Trabajo,   ante   la   indebida   `alta´  que   me   fue   otorgada   por   el   Dr.  S.   (médico   de   Mapfre   ART“…)

 

De   acuerdo   a   ambas   comunicaciones,   la   actora   cuestiona   el   Alta   Médica   otorgada   por   el   Médico   de   la   ART   allí   mencionado   señalando   que   “…atento   los   dichos   del   mismo,   respecto   de   que   están   `contraindicadas´   tareas   que   impliquen   esfuerzo   de   voz… conforme   lo   diagnosticó   coincidentemente,   mi   Médico   Particular   Dr.   M. O. P.   (médico …otorrinolaringólogo)   respecto   de   la   `existencia   de   esbozos   nodulares…   como   consecuencia   de   las   tareas   que   realizo...  “Intimo”   en   el   plazo   de   48   hs.   realizar   Nueva   Denuncia   a   la   ART   bajo   apercibimiento   de   realizar   la   denuncia   a   la   Superinterndencia   de   Riesgos   del   Trabajo…   hago   además   `retención   de   tareas   a   fin   de   resguardar   integridad   psicofísica

 

En   la   segunda   intimación,   `incluyó´   el   apercibimiento   de   considerarse   despedida   con   fecha   02/02/2008.   El   Certificado   Médico   correspondiente   a   su   Médico   particular   es   anterior   al   `alta   médica   definitiva´   de   la   ART.  Esta   última   es   de   fecha   21/01/2008   previo  someterse    a    un    tratamiento   de   `reeducación   fonoaudiológica   con   la   Licenciada   M. S.   conforme   lo   ordenado  por   Mapfre   Argentina   ART   S.A.”

 

Aquella   “Alta   Médica”,   fue   `en   contradicción´   con   lo   diagnosticado   por   el   Médico   Particular   de   la   trabajadora,  (Dr.   Ovejedo   P. )   quien,   el   15/01/2008   le   había   diagnosticado   `esbozo   nodular   bilateral   y   disfonía´

Promueve   demanda   para   procurar   el   cobro   de   las   Indemnizaciones   por   Despido,  y   reparación   en   concepto   de   Daño  Moral

 

Rechazo   de   la   totalidad   de   la   demanda.

La   Sra.   Juez   a   quo“,   señaló   que   “No   medió   Intimación   Previa   alguna”   relativa   a   los   requerimientos   salariales   esbozados   en   la   comunicación   del   despido,   motivo   por   el   cual   rechazó   la   demanda   en   su   totalidad.

 

La   Cámara   cambia   el   rumbo   del   reclamo

Las   Sras   Jueces   Pasten   de   Ishihara   y   Gabriela   Alejandra   Vázquez   coincidieron   en   los   siguientes   fundamentos,   para   hacer   lugar   a   la   demanda   del   modo   indicado   al   comeinzo   de   esta   presentación.   Ellos   son:

 

  • “La   `denuncia   contractual´   de   la   trabajadora   fue   legítima. (…)   El   `silencio   guardado   por   la   Empleadora   ante   la   última   misiva  de   la   trabajadora,   quien   la   emplazaba   para   que   cumpliera   con   su   deber   de   informar   a   la   Aseguradora   su   estado   de   salud  –  en   función   de   lo   diagnosticado   por   su   médico   particular  -,   bajo   apercibimiento   de   `retener   tareas´,   constituyó  –   más   allá   del   perjuicio   que   la   demora   en   contestar   le   pudo   generar     una   `injuria´  suficiente   para   poner   fin   al   vínculo   según   el   art.   242,   L.C.T.”

 

  • Ello   así,   porque   más   allá   del   perjuicio   que   la   `demora   en   contestar   le   pudo   generar,   lo   cierto   es   que   tal   falta   de   respuesta   puso   de   relieve   una   conducta   desaprensiva   hacia   la   situación   de   salud   que   exponía   la   trabajadora,   quien   le   hacía   saber   un   impedimento   concreto   de   exponerse   con   sus  laborales   normales,   a   agravar   el   cuadro   nodular   emplazado   en   el   órgano   del   cuerpo,   comprometido   en   las   tareas   que   tenía   que   cumplir;   todo   ello   médicamente   avalado   por   profesional   de   la   especialidad”

 

  • “La   conducta   `esperable   de   la   Empleadora,   ante   la   petición   de   la   trabajadora,   analizada   en   el   marco   de   la   buena   fe   contractual,   `debió   ser´   la   constestar   que   arbitraría   los   medios   para   satisfacer   el   requerimiento   de   la   trabajadora,   en   el   sentido   de   confrontar   o   cotejar   las   visiones   discordantes   de   los   galenos.”

 

  • En   contraposición,   la   empleadora   `dilató   una   respuesta   clara,   que   era   exigible,   máxime   si   se   repara   que   se   había  producido   un   profuso   intercambio   telegráfico,  que   había   profundizado   la   `tensión   de   la   relación,   en   un  marco   de   situación que   `naturalmente   generaba   alta   zozobra   en   el   vector   más   débil   del   vínculo.”

 

  • “La   `indiferencia   de   la   empleadora   a   un   requerimiento   con   visos   de   desesperación,   significada   por   el   silencio   al   emplazamiento   postal,   lógicamente   entrañó   el   coronamiento   de   un   `apropello   a   la   dignidad   de   la   trabajadora   y   a   una   transgresión   grave   a   su   derecho   a   un   trato   libre   de   violencia (art.  2do.,   Ley   Nº   26.485)

 

  • Nótese   que   la   dolencia   física   que   invocaba   la   empleada,   no   se   trataba   de   una   mera   especulación   dogmática,   sino   que   contaba   con   la   verosimilitud   científica   que   le   suministraba   el   diagnóstico   certero   emanado   de   un   profesional   de   su   confianza,   versado   en  el   tipo   de   lesiones   que   denunciaba   padecer.” “…el   art. 9º   de   la   Ley   20.744   inclina   la   ratio   decidendi   hacia   la   `procedencia   del   reclamo   de   la   trabajadora.”

 

  • En   tal   contexto   fáctico,   corresponde   aplicar   lo   normado   por   el   art.  1113 ,  párrafo   segundo,   del   Código   Civil,   por   el   `riesgo´  de   la   actividad   desarrollada,   en   función   de   la   modalidad   en   que   se   llevó   a   cabo,   porque   pone   en   riesgo   la   salud   psicofísica   de   la   persona   trabajadora    en   particular,   los   órganos   comprometidos   en   la   labor     la   constante   atención   telefónica   de   clientes,   muchas   veces   perturbados   por   demoras   o   problemas   con   los   servicios,   que   en   tren   de   hacer   catarsis   de   sus   frustraciones   como   usuarios,   hasta   en   múltiples   ocasiones   profieren   malos   tratos   verbales   hacia   el/la   telefonista,   quien   suma   a   la   presión   de   tener   que   solucionar   el   problema,   la   exigencia   de   que   se  `limite   al   `mínimo   posible   la   duración   de   la   llamada   telefónica.”

 

  • “La   Trabajadora   estaba   expuesta   a   una   `actividad   riesgosa´   en   función   de  la   labor   desplegada   en   beneficio   de   la   empleadora  vdemandada.   Corresponde   `hacer   lugar   al   reclamo   indemnizatorio   por   Daño   Moral  (Art.  1078,   Código   Civil),   a   pesar  de   que   `no   exista  incapacidad   laboral   actual,   ni   pérdida   de   capacidad   de   ganancia,   porque   el   daño   injusto  a   la   persona   trabajadora,   dentro   de   preferente   tutela   (Art.   14  bis  C.N.),   no   se   reduce   exclusivamente   al   perjuicio   patrimonial   provocado   por   la   mengua   de   su   capacidad   de  ganancia.”

 

  • Como   lo   ha   puntualizado   la   Corte   Federal :  El   valor   de   la   vida  humana   no   resulta   apreciable   tan   sólo  sobre  la   base   de   criterios   exclusivamente   materiales,   ya   que   no   se   trata   de   medir   en   términos   monetarios   la   exclusiva   capacidad   económica   de   las   víctimas,   lo   que   vendría   a   instaurar   una   surte   de   Justicia   compensatoria   de   las   indemnizaciones  según   el   capital   de   aquéllas   o   según   su   capacidad   de   producir   bienes  económicos   con  el   trabajo,   puesto   que   las   manifestaciones   del   espíritu   también   integran   el   valor   vital   de   los   hombres” (Fallos  331: 570)

 

  • Teniendo   en   cuenta   la   `edad  de   la   trabajadora   al   `momento   de   la   toma   de   conocimiento  del   daño   y   de   la   fecha   de   extinción   del   vínculo   (28   años);   el   tiempo   en   que   debió   permanecer   en   tratamiento    de   fonoaudiología;   que   ingresó   a   trabajar   para   la   demandada   a   los   24   años   con   buen   estado   de   salud;   la   mejor   remuneración   registrada  ($ 1781  – noviembre  2007 ),   corresponde   diferir   a   condena   $   23.000   en   concepto   de   Daño   Moral.   Los   $   17.686,32   restantes   corresponden   a   las   indemnizaciones   por   despido (  a)  antigüedad :  $  7717,67.-;   b)  preaviso : $  1929,42.-;   c)   SAC   s/ prevaiso :  $  160,78.-;   d)  integración:  $ 1.929,42.-;   e)   SAC   s/  integración :    $  160,78.-   f)   art. 2º   Ley   25.323 :  $ 5.788,25) El   total   es   de   $  40.686,32,   suma   a   la   que    se   adicionarán    intereses   desde   el   02/02/2008   de   acuerdo   con  lo  previsto   en   la   Resolución   Nº   8   Acta   2357   CNAT. (tasa   activa   préstamos)

 

Voto   en   disidencia   del   Sr.   Juez   de   Cámara   Dr.   Julio   Vilela.

Entre   el   alta,   y   el   cese   por   ella   misma   dispuesta,   decidió   `retener   tareas,   lo   que   `no  fue   objetado   por   la   empleadora,   quien   `no  la   intimó   a   reintegrarse   y   no   dejó   de   pagarle   los   salarios.   La   actora  `no   requirió  que   se   le   aclarara   su   situación   laboral,   `no   solicitó   ni   la   dación   de   sus   tareas   habituales   ni   tampoco   tareas   distintas   de   las   que   venía   desempeñando    como   operadora   telefónica     por   lo   cual   la   demora   de   la   demandada   en   responderle   (en   sentido    favorable   a   su   pretensión   de   nueva   denuncia) `no   le   causó   perjuicio   alguno   y   no   es   posible   proyectar   la   presunción   del   art.   57   de   la   LCT,   con   los   efectos   que   pretende   la   apelante.”

 

“Examinadas   todas   las   cuestiones,   en   el  marco   de   la   buena   fe   contractual,   la   obligación   de  prudencia   y   de   conservación   del   contrato   (arts.  10,  62  y  67   de   la   L.C.T.)   y   los   hechos   que   enmarcaron   su   decisión   de   adoptar   la   máxima   medida   el   despido -,   considero   que   `actuó   de   manera   `intetempestiva   y   apresurada,   por   lo   que   `no   asistía   derecho   a   considerarse   despedida   con   justa   causa.”   (arts   242,   246   y   conc.   de   la   LCT)

 

En  consecuencia,   el   Dr.   Julio   Vilela   propició   confirmar   la   sentencia   apelada   `en   cuanto   rechazó   totalmente   la   demanda.  Con   costas.

 

¿Por   qué   no   pueden   remitirse   las   actuaciones   al   Cuerpo   Médico   Forense?

La   recurrente   solicitó   tal   remisión,   a   lo   que   el   Dr.   Vilela   respondió   que   “la   Corte   Suprema   de   Justicia   de   la   Nación   puntualizó,   a   través   de   la   Acordada   47/2009   –   que   aprobó   el   Reglamento   General   de   ese   Organismo  – ,  la  `excepcionalidad´   de    su    intervención    en    Fueros    distintos    del    Crimianl,   y   `no´    se   verifican   las   razones   excepcionales   a   las   que   se   refiere   el   art.   2º   del   Reglamento   mencionado.”

 

¿Por   qué   no   puede   ser   encuadrara   en   el   CCT   aplicable   a   la   Actividad   Telefónica  ?

Porque   el   CCT   cuya   aplicación   pretende   la   demandante   es   de   los   “…denominados   convenios   de   empresa”   y   como   tal   resulta   de   aplicación   exclusiva   a   los   empleados   de   Telefónica,   representados   por   FOETRA,   que   fue   quien  lo   suscribió.   Resulta   evidente   que   el   CCT   suscripto   por   FOETRA   y   Telefónica   de   Argentina   `no   puede   resultar   aplicable  a   la   aquí   accionante   (trabajadora   de  Atento  Argentina“),   pues   no   puede   resultar   aplicable   a   las   relaciones   de   la   demandada   con   su   personal   un   Convenio   Colectivo   que   no   celebró   y   en   cuya   celebración   no   estuvo   representada..”  (conf.   Sala  II,  in   re   Lectora   María   c/   Atento   Argentina   SA   s/   Despido   del   27/02/2009)

 

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