Prepaga. Juzgado Federal Nº 2 de San Martín – Pcia Bs As- Tras Disponer la Cautelar Peticionada, Hace Lugar a la Acción de Amparo Promovida por la Madre de un Niño que Padece Alergia a la Proteína de la Leche de Vaca, Ordenando a OSDE la Cobertura del 100% de una Leche Medicamentosa Prescripta Por Médico Tratante Durante el Plazo que Éste Indique.

by Dra. Adela Prat on abril 28, 2014

ORDENAN  A   OSDE   la   COBERTURA   del   100%   de   la   LECHE   Medicamentosa   Nutrilon   Pepti  Junior   HE   durante   el   lapso  que   indiquen   los   profesionales   que   asisten    al   menor.

 

El   Juzgado   Federal   en   lo   Civ.   y   Com.  y   Cont.   Adm.   Nº   2   de   San   Martín    (Prov.   de   Bs   As)   hizo   lugar   a   la   Acción   de   Amparo    promovida   por   la   madre   Sra.   N. G.   por   derecho   propio   y   en    representación   de   su    hijo   menor.

 

Autos :  “G.,  N.  c/  OSDE   (ORGANIZACIÓN   DE   SERVICIOS   MÉDICOS   ORGANIZACIÓN   DE   SERVICIOS   DIRECTOS   EMPRESARIOS)   s/ Prestaciones   Farmacológicas” –   Juzgado   Federal   en   lo   Civil   y   Comercial   y   Contencioso   Administrativo   de   San   Martín   Nº   2 –  15/04/2014.  Publicado  por   el  Centro   de   Información  Judicial.

 

Detalles  del  caso

La   Sra.   N.  G.   se   presenta   por   derecho   propio   y   en   representación   de   su   hijo   menor   D. F. G.,   con   el   patrocinio   letrado   del   Dr.   G. A. L.,   promoviendo   Acción   de   AMPARO   en   los   términos   del   art.   43   de   la  C.N.   y   Ley   16.986   contra   OSDE,   con   el   objeto   de   obtener   la   regular,   oportuna   y   contínua   provisión   de   LECHE   medicamentosa   “Nutrilong   Pepti   Junior  HE”.

 

Relata   que   su   hijo   a   los   6   meses   de   edad   y   debido   a   la   ingesta   de   `leche   de   vaca´   presentó   un   `edema   de   glotis´   y   rush   cutánea,   y   que   debido   a  ello  se   le   realizaron   Estudios,   los   que   determinaron   que   padece   de  ALERGIA   a   la   PROTEÍNA   de   leche   de   vaca.

 

Manifiesta   que   en   atención   a   ello,   se   le   medicó   “leche   Nutrilong   Pepti   Junior   HE”,   que   con   las   Recetas,   Diagnóstico   y   Tratamiento   aplicable,   le   fue   suministrado   por  la   demandada   HASTA   su   primer   año   de   vida,   “negándose   a   continuar”.

 

Denuncia   que   realizó   innumerables   gestiones   infructuosas   HASTA   que   elevó   el   reclamo   ante   la   “Dirección   de   Defensa   del   Usuario   y   Consumidor”   de   la   Municipalidad   de   Morón,   `negando´   nuevamente   la   demandada,   en   la   Audiencia   de   Conciliación   celebrada   el   14/12/2012    la   cobertura   pedida.

 

Expone   que   la   leche   medicada   para   su  hijo   sigue   siendo   su   base   alimentaria,   avalado   ello   por   su   Médico   Tratante,   conforme   el   Certificado   Médico   expedido   el   04/03/2013.

 

Solicitó   como   `Medida   Cautelar´ –  en   los   términos   del   art.   230   del   CPCC     el   suministro   inmediato  de   la   leche   antes   mencionada,   hasta   que  los   Especialistas   que   asisten   a   su   hijo   consideren   que   dicho   insumo   no    sea   necesario.

 

Además   peticiona   el   “reintegro”   de   gastos   por   la   compra   de   la   leche   indicada   DESDE   la   Suspensión   de   la   Cobertura   por   parte   de   OSDE,   suma   que   estima   en   $   4. 167,   adjuntando   los   ticktes  de  compra.

 

El   Juzgado   Federal   Nº   2   de   San   Martín   hizo   lugar   a   la   Medida   Cautelar   solicitada,   resolución   que   quedó   firme   y   consentida.   Asume   la  representación   del   niño  D.F.G.   el   Sr.   Asesor   de   Menores   e   Incapaces.

 

Tramitación   del   Amparo

(i)    Se   requiere   a   la   demandada   la   producción   del   Informe   circunstanciado   previsto   en   el   art.   8º   de   la   Ley   16.986.

(ii)    El   Dr.   E. V.   se   presenta   en  representación   de   OSDE   y   reconoce   el   carácter   de   `afiliado´   del   hijo   de   la   amparista.   Expone   que   OSDE   no   es   quien   decide   qué   cobertura   brindar   obligatoriamente   a   sus   beneficiarios,   sino   que   ello   surge   de   las   normas   de   orden   público   que   dicta   el   Poder   Legislativo,   a   través   del   Programa   Médico   Obligatorio   y   que  la   cobertura   del   100%   de   la   leche   requerida   “no   se   encuentra   descripta”   en   la   citada   Normativa   y    que,   asemás,   no   se   trata   de   un   Medicamento.

 

Considera   que   la   obligación   de   OSDE   no   se   extiende   más   allá   del   “primer   año   de  vida”   y   siendo   que   la   actualidad   tiene   más   de   un   1  años   de   vida,   no   corresponde,   entendiendo   que   no   se   está   solicitando   una   prestación   tendiente   al  restablecimiento   de  la   SALUD,   sino   la   Cobertura   de   prestaciones   alimentarias

 

(iii)   Prueba   Pericial  Médica.  Se   abrió   la   causa   a   prueba.   Producida   la   Prueba  Pericial   Médica  – solicitada  por  la  actora  –   por   el   Cuerpo   Médico   Forense,   se   tiene   `por   desistida´   a   la   demandada   (art.   402  del   CPCC)   de   la  Prueba   Informativa   a   la   Superintendencia   de   Servicios   de   Salud  –  SSS  –   ofrecida   por   OSDE.

 

Algunas   Consideraciones    efectuadas   por   el   Juzgado   previamente    al   dictado   de   la   Resolución.

 

I.   Art.   43   de  la   CONSTITUCIÓN   NACIONAL   en   la   reforma   del   año   1994.   En   ese   año   se   introdujo   una   modificación   trascendente   en   lo   que   hace   a   la   Acción   de   Amparo,   destinada   a   darle   un   `dinamismo   propio´  al   despojarla   de   aristas   formales   que   fueran   obstáculo   al   acceso   inmediato   a   la   Jurisdicción   cuando   están   en   tela   de   juicio   garantías   constitucionales.

 

II.   El   Juzgado   considera   entendible   que   la   accionante   haya   recurrido   a   la   `acción   de   amparo´,   teniendo   en   cuenta   que   se   le   interrumpió   a   su   hijo   la  cobertura   de   la   leche   indicada   por   su   Médico   tratante.

 

III.   La   accionante   acreditó   con   la   documentación   acompañada   en   autos,   el   carácter   de  `beneficiario´  de   su   hijo,   el  padecimiento   que   sufre   y   la  prescripción   de  la   leche   por  el   profesional   que   lo   trata.

 

IV.   El   Sr.  Juez   Federal   de   San   Martín   señaló   que   en   el   presente   se  halla   en   juego   la   subsistencia   de   un   derecho   personalísimo   como   es   el   derecho  `a   la   salud´  de   los   niños,   de   principal   rango   en   el   texto   de   la   C.N.   y   en  los   Tratados   Internacionales   de   jerarquía   constitucional.”   (Art.  75   inc.   22   de   las   C.N.)

 

V.   En   la   “Convención   Internacional   de   los   Derechos   del   Niño”   el   interés   superior   de  los   menores   es   el   criterio   primordial   para   resolver   cualquier   cuestión   que   los   afecte.   En   particular,   esta   Convención   reconoce   que   el   niño   mental   o   físicamente   impedido   deberá   disfrutar   e   la   vida   plena   y   decente   en   condiciones   que   aseguren   su   dignidad (…).   A   su   vez,   reconoce   el   derecho   del   niño   al   disfrute   del   `nivel  más   alto   posible´   de  salud   (…)  Art.   24.1

 

VI.   Conclusiones   del   Cuerpo   Médico   Forense   en   su   Informe   Pericial.   Allí,   luego   de   confirmar   el   diagnóstico  de   intolerancia   a   la   proteína   de   leche   de  vaca   (APLV)”,   concluyó   que   “el   alimento   medicamentoso   indicado   por   sus   médicos   de   cabecera   (grastroenterólogo,   clínicopediatra   de   cabecera)   resulta   indispensable   en   el   dieta   del   niño   D.F.G”,   teniendo   en   cuenta   que   “la   respuesta   clínica   por   parte   del   menor   fue   y   sigue   siendo   favorable   y   que   los   síntomas   que   presentó  el    niño  como   secundarios  a   la   alergia   de   la   proteína   a   la  leche   de   vaca,   fueron   graves,   con   riesgo   de  vida   (sintomatología   `edema  de   glotis´   que   requirió   como   tratamiento   `corticoides  endovenosos´)”

 

En   dicho   Informe   los   Forenses   han   sido   contundentes   al   afirmar   consideramos   más   prudente   y   beneficioso   para   el   paciente   continuar   el   suministro   de   la   leche   medicamentosa   prescripta   por   su  médico   gastroenterólogo   y   avalada   por   su   médico   clínico/pediatra” 

 

En   cuanto   a   la   MARCA   de   la   leche   indicada,   si   bien   del   Informe   de   OSDE   surge   la   existencia   en   el  Mercado   de   leches   similares,   se   afirmó   que   “es   la   marca   elegida  por   el  Médico   Gastroenterólogo   de    Cabecera,   hecho   a   tener   cuenta,   ya   que   es   la   marca   en  la   que   el   Profesional    confía   para   un   mejor   resultado.”

 

VII.      El   Informe  Pericial   NO   ha   sido  impugnado   por   las   partes   ni   por   el   Asesor   de   Menores.   Importancia   del   Informe   Pericial   de   CMF.   La   CSJN   ha   recordado   que   el   CMF   integra   el   Poder   Judicial   de   la   Nación (Art.   52   Decreto Ley  1285/ 58)   y   su   Informe   no   es   sólo   es   de   un   Perito,   ya   que   se   trata   del   asesoramiento   técnico   de   Auxiliares   de   la  Justicia   cuya   `imparcialidad´  y   `corrección´  están  garantizadas   por   normas   específicas   y   por   otras   similiares   a   las   que   amparan   a   la   actuación   de   los   Funcionarios   Judiciales   (Fallos :  319 : 103).  El   Juzgado  Federal   de   San   Martín   le   asigna  suficiente   valor   probatorio”  (art.  477  CPCCN).

 

VIII.   Si   bien   OSDE   adujo   que   la   cobertura   de   la   leche   indicada  NO   se  encuentra   enumerada   en   la   Normativa   vigente     haciendo   especial    referencia   al   PMO  Programa   Médico   Obligatorio  -,   el   Sr.   Juez   Federal   de   San   Martín    destacó   que  no   puede   solayarse   que   las   prestaciones   mencionadas   en   el   PMO   conforman   un   sistema   taxativo,   y   no   sólo   porque   nada   dicen   al   respecto   las   resoluciones   que   lo   implementaron,  sino  porque   tratándose   de  la   atención   de   la   salud   de   seres   humanos   no   es   posible   adoptar   una   posición   rígida   que   desconozca   la   multiplicidad   de   situaciones   que   pueden   presentarse   en  ese   ámbito…   se   ha   sostendio   en   forma   reiterada   y   pacífica   que   las   previsiones   del   Progama   mencionado   no   constituyen   una   enumeración   exhaustiva,    sino   que  se   trata   de  un   límite   inferior,   debajo   del  cual   ninguna   persona   debería   ubicarse   (confr.   CNCCF   Causa   Nº   3539/08  “Coll   María   Adriana   c/   Obra   Social   Unión   Personal   S/   Sumarísimo“,   Sala  3,   del   02/07/2013   y   Causa   Nº   3090/ 11,   “Mulka   Hugo   Esteban   c/   Obra   Social   Unión   Personal   s/  Amparo“,   Sala   2   del   26/02/13,   entre   otros)

 

IX.    Ha   quedado   `acreditado´   a   través  del   Informe   del   Cuerpo   Médico  Forense,   que   la   leche   indicada   es   “medicamentosa”  y   es   indispensable   para   la   dieta  del   hijo   de   la   amparista.

Luce   en  la   Sentencia   que,   en   casos   análogos   se   ha   expedido  la   Jurisprudencia,   entendiendo   que   cuando   se   prrescriben   medicamentos   a   menores   que   presentan   una   intolerancia   a   la   proteína   de   la   leche   de  vaca,   se   deben   considerar   como   elementos   esenciales   para   resolver   la   cuestión:   a)   la  corta   edad   del   paciente   y   b)   las   necesidades   nutricionales   del   niño”   (cfr.   CNACCF,   Causa    Nº   5792/ 2010   “Southall   Juan   Ignacio   y   Otro   c/   Medicus   S.A.   s/   Sumarísimo”    Sala   1,    del    04/04/2012,   entre   otras)

 

X.   EDAD   del   NIÑO.   En   el   caso,   el   Sr.   Juez   Federal   tuvo   presente   la   edad   de   D. F. G.    – 2   años   y  7   meses –    por  lo   que   concluyó   que   la   prescripción   de   la   leche   Nutrilong   Pepti   Junior   HE   puede   ser   considerada   un   requerimiento   médico   para   tratar   la   afección   de   los   niños,   cuya   interrupción   puede   influir   negativamente   en   su   salud”   (conf.   CNCCA,   causa   citada   precedentemente)

 

Conclusión

En   atención   a   las   pruebas   producidas   –  indicaciones   de   los   Médicos   que   asisten   al   niño   y   el   Informe   Pericial   –   el   Sr.   Juez   Federal   del   Juzgado   Nº   2   de   San   Martín   resolvió   hacer   lugar   a   la   Acción   de   Amparo   promovida   por   N. G.      en   representación   de   su   hijo   menor   D.R.G.    ya   que   es   la   solución   que   mejor   se   corresponde    con   la   naturaleza   del   derecho   del   niño   D.F.G.   que   compromete   la   salud   e   integridad   física   de   las    personas  (Fallos:   302 : 1284),  ordenando   a   OSDE   la   cobertura   del   100%   de   la   leche   medicamentosa   `Nutrilong   Pepti   Junior   HE  durante   el   plazo   que   los   profesionales   que   lo   asisten   así   lo   indiquen.

Asimismo,   reconoció  a   la   actora   el   derecho   a   obtener   de   la   demandada   el   reintegro   de   la   suma   de   $   4.167,   la   que   deberá   ser   abonada   dentro   del   plazo   de   10   días   de   quedar   firme   la   sentencia.

Finalmente,   impuso   las   costas   a   la   demandada   vencida  (art.   14   Ley   16.986   y   art.   68   del   CPCCN)

 

 

 

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