Cajeros Automáticos y Defensa del Consumidor : Daños y Perjuicios Cobrados a Dos Bancos por el Cliente, Frente a Extracciones Realizadas por Terceros por Deficiente Funcionamiento del Cajero Automático Acreditado por Perito en una Fallo de la Cámara Cuarta de Córdoba.

by Dra. Adela Prat on marzo 26, 2014

CAJERO  AUTOMÁTICO  de  ENTIDAD  BANCARIA  de  FUNCIONAMIENTO  DEFICIENTE.   Daños  y  Perjuicios.   Extracción  por  Terceros.  La  Cámara  Cuarta  de  Apelaciones  de  Córdoba  condenó  al  Banco  Titular  del  Cajero  y  al  Banco  en  que  el  Cliente  tiene  la  Cuenta,   al  reembolso  de  suma  extraída :  $  11.300  –  incluye  daño  moral  –  más  interes  tasa  pasiva  publicada  por  el  B.C.R.A.  y  un  “plus”  del  2%  nominal  mensual,    desde   la   fecha   del   evento   dañoso :  (26/09/2008)    hasta   su   efectivo   pago.

 

Cajero  Automático.    Ausencia  de  cierre  automático  de  la  sesión.  Incumplimiento  de  la  “obligación  de  seguridad”.    Responsabilidad  del  Banco  Titular  del  Cajero   y   del  Banco  en  el  que  el  cliente  tiene  la  Cuenta.

 

La  Cámara  Cuarta  de  Apelaciones  de   Córdoba,   interpreta   que   se   trata   de   una  RELACIÓN  DE  CONSUMO.  El  Banco  Titular  del  Cajero  tiene  el  deber  de  adjuntar  prueba  que  acredite  su  postura:  que  la  actora  realizó  los  retiros  de  dinero.     Aplicación  del  Art.  37   Ley  24.240  de  “Defensa  del  Consumidor”   modificada  por  Ley  26.361.

 

DISPONE   el   “deber”  del  Banco  de  contar  con  un  `Sistema  de  Videograbación´   que   permita   identificar   a   las   personas.

 

Esta  cuestión  fue  abordada  en  los  autos  caratulados :  “Eroles,  Liliana  Andrea  c/  Banco  De  La  Provincia  De  Córdoba  y  Otros  –  Abreviado  –  Otros  –  Recurso  De  Apelación”  –  CÁMARA  CUARTA  DE  APELACIONES  EN  LO  CIVIL  Y  COMERCIAL  DE  CÓRDOBA –  20/02/2014.  Fallo  publicado  para  suscriptores  de  elDial.com  el  26/03/2014.

 

La  Sentencia  dictada  en  Primera  Instancia  que  fuera  revocada  por  la  Excma.  Cámara.

La  Sentencia    490  de  fecha  23/09/2011,  dictada  por  la  Sra.  Juez  de  Primera  Instancia  y  Sexta  Nominación  en  lo  Civil  y  Comercial  de  la  Ciudad  de  Córdoba,  en  su  parte  resolutiva  dispone:

“1.  Tener  presente  el  “desestimiento”  formulado  por  la  parte  actora  respecto  de  la  Red  Banelco  S.A.

“2.  Rechazar  la  demanda  iniciada  por  la  Sra.  Liliana  Andrea  Eroles,  en  contra  de  CITIBANK  N.A.  y  del  Banco  de  la  Provincia  de  Córdoba.

“3.  Imponer  las  costas  a  cargo  de  la  actora.(…)

 

La  señora  Juez  de  primer  grado  rechazó  la  demanda,  `porque  se  trata  de  un  Cajero  Automático  que   funciona   introduciendo   la   tarjeta   y   luego  quitándola,   para   posteriormente   aceptar   las   instrucciones   de   extracción,  consulta  de  saldo,  etc.,  pero  que  requiere  de  una  última  operación,  cual  es  el  “cierre”  de  la  operación,  lo  que  no  aconteció  en  autos.  De  tal  modo,  pese  al  sistema  objetivo  de  responsabilidad,  la  negligencia  de  la  actora  fue  –  para  la  sentenciante    el  factor  determinante  del  daño  sufrido  por  la  accionante.

 

El  caso  planteado.

La  actora  dice  haber  retirado  de  un  Cajero  perteneciente  al  Citibank,  la  suma  de  $  200,  el  17/09/2008.   Posteriormente,  el  26/09/2008  se  dispuso  a  realizar  un  nuevo  retiro,  en  un  Cajero  ubicado  en  el  Centro  de  Córdoba,  oportunidad  en  la  cual  se  dio  con  que  el  dinero  depositado  no  se  encontraba.

Apersonada  en  el  Banco  de  Córdoba  (emisor  de  la  Tarjeta  de  Débito)  el  día 29/09/2008,   le   informaron   de   la   existencia   de   varias   extracciones   realizadas,   por   un   total   de   $  1.300,   `por  terceros  extraños´.

Por  ello  demandó  por  la  suma  antes  mencionada  con  más  Daño  Moral   que  estimó   en   la   suma   de   $  10.000.

Cabe   anotar   que,   en   el   caso,   se   trata   de   depósitos   correspondientes   a   sueldo.

 

Fundamentos  de  la  Sentencia  firmada  por  la  Cámara  de  Apelaciones  de  Córdoba.

La  Cámara  Cuarta  de  Apelaciones  en  lo  Civil  y  Comercial  de  Córdoba  –  integrada  por  los  Jueces  Dres.  Raúl  Eduardo  Fernández,  Miguel  Ángel  Bustos  Argañaraz  y  Cristina  E.  González  de  la  Vega  –  en  primer  término,  señaló  que  el  Sr.  Fiscal  de  Cámara   sostuvo:     “como  se  trata  de  un  `Contrato  Bancario´,  en  el  que  la  Entidad  Financiera  es  proveedora  del  servicio,  y  la  actora  es  persona  física  que  utiliza  tal  servicio  para  su  consumo  o  de  su  grupo  familiar,  es  dable  afirmar  que  se  trata  de  una  relación  de  consumo.”  (Conf.  Jabif,  Hernán  Matías    Patore,  Augusto,  DJ  2007– II 1037)

 

Refiere  que,  bajo  ese  prisma,  el  señor  Fiscal  de  Cámara  evocó  la  opinión  de  Demetrio  Alejandro  Chamatropulos  (“El  deber  de  seguridad  de  los  Bancos  y  los  daños  derivados  de  la  utilización  de  cajeros  automáticos  RCyS  20100995)  conforme  la  cual  “existe  un  `deber  de  seguridad´  del  Banco,  para  con  su  cliente”

 

Acto  seguido,  los  Magistrados  de  Cámara  destacaron  que  “habiéndose  sustituído  el  sistema  de  retiro  de  dinero  por  medio  del  Cajero  “humano”   por   el   de   los  Cajeros  automáticos“,  la   Entidad   debe   otorgar   al  cliente   la   misma  seguridad   que  existe   si   la   operación   se   hubiera   hecho   a   través  del   primero   tras  lo   cual   añadieron :  “existiendo  una  `obligación  de  seguridad´,  que  impone  responsabilidad  objetiva,  corresponde  a  la  demandada  la  prueba  de  la  ruptura  del  nexo  de  causalidad,  esto  es,  la  “negligencia”  que  se  le  atribuye  a  la  actora  en  la  Sentencia  de  Grado.”

 

Conforme  surge  del  texto  de  la  Sentencia  defintiva  y  firme,   “la   prueba   pericial  rendida   acreditó   que   `luego  de  realizar  la  operación  el  software  del  Cajero  Automático  cierra  automáticamente  la  sesión  del  cliente´ y  `por  la  forma  de  operar  que  tienen  estos  Cajeros,  luego  de  realizada  cualquier  acción  (extracción,  consulta,  etc.)  el  software  `cierra  la  sesión´  del  cliente  automáticamente´”

 

De  lo  dicho  se  infiere  que  si,   “al  tiempo  de  la  extracción  de  la  actora,  el  Cajero `no  finalizó  automáticamente  la  sesión´,  permitiendo  que  se  realizaran  extracciones  posteriores,   es   porque   no   funcionaba   correctamente,   cuestión   esta   última,  sólo  imputable  a  quién  ofrece  el  servicio,  esto  es,   el  Banco”  –  afirmaron  los  camaristas  –

 

El  Acta  de  Constación  labrada  por  la  Escribana  E. C. de B.,  el  12/09/2008,  a  instancia  del  Sr.  Román  Alberto  Costa  (quien  fue  víctima  de  una  maniobra  similar  a  la  de  la  actora),  según  el  criterio  de  la  Cámara  de  Córdoba,  es  conteste  con  el  mal  funcionamiento  de  uno  de  los  Cajeros,  pues  mientras  el  otro  cierra  automáticamente  la  sesión,  el  segundo  no  lo  hace.”

 

El  Cajero  Automático  pertenece  al  Citibank,   claramente   responsable   del  daño  acaecido,   por   ser   titular   del   Cajero   que   funcionó  deficientemente,  y  a  ello  se  agrega   que  debiendo  hacerlo  (art.  37  Ley  24.240  ref.  por  Ley  26.361)  no  adjuntó  prueba  que  demuestre  que  fue  la  actora  quien  efectuó  los  retiros.” (texto  de  la  Sentencia  de  Cámara)

 

El  sistema  debe  contar  con  `un  sistema  de  video  grabación´  que  permita  identificar  a  las  personas  que  realizan  las  operaciones  en  cada  uno  de  los  Cajeros”  (Comunicación  “A  2985  B.C.R.A.  del  14/09/99)

 

La  Cámara  Cuarta  también  declaró  responsable  al  Banco  de  la  Provincia  de  Córdoba,  atento  no   resultar  correcto  sostener  su  `ajenidad´  por   el   solo   hecho   de  que   el   Cajero   no   le   pertenezca,   ni   integre   la   “Red  Link”.   Los   fundamentos  que   sustentan   esta   decisión   son   los  siguientes.  A  saber :

 

(i)  “Si   a   través   del  mismo,   es   posible   realizar   operaciones   relativas   a   Cuentas   del   Banco   de   Córdoba,   es   claro   que   esta   Entidad   Financiera   debió   precaverse   de   que   los   demás   Cajeros   que  –  aunque  no  pertenezcan  a  la  mentada  Red    funcionen   correctamente.”

 

(ii)    “Se   trata   de   responder   ante   el   aprovechamiento   de   un   Servicio   prestado   a   través   de   un   Cajero   de   un   tercero

 

Cuantificación  de  los  Daños  y   Perjuicios.

La   actora   reclamó   dos   rubros:   a)   el  reembolso  de  la  suma  extraída  ($  1.300)  y    b)  el   Daño   Moral   padecido,   que   estima   en   la   suma   de   $  10.000.

 

a.)   El  primer  rubro  fue  declarado  procedente  tras  considerar  que  se  trata  de  restablecer   la  situación   patrimonial   de  la  actora,  existente  antes  de  las  indebidas  extracciones,  por   lo   que   se   resolvió   que   procede   la   condena   por   la   suma  pretendida,  con   más   tasa   pasiva   promedio   que   publica   el   B.C.R.A.  con  más  el  2%  nominal  mensual.

 

b.)   El  Daño  Moral  también  fue  declarado  procedente,  pues  conforme  el  criterio  sostenido   por   la   Cámara   Cuarta,    “no   obstante   tratarse   de   `responsabilidad  contractual,´  respecto   de   la   cual   se   restringía   la   posibilidad   del   reclamo   del  daño  moral,   con   asiento   en   el   texto   del   art.  522  C.C.,  lo  cierto  es  que  tal  tesitura  aparece  inaplicable  en  el  caso  de  autos.”

 

Como  esta  Cámara  lo  recordó  en  otra  oportunidad   “no  es  precisa  la  demostración  de  cómo  `ha  influído  en  el  ánimo´  de  los  locatarios  la  situación  en  cuestión,  porque,  aunque  pueda  predicarse  mayor  rigurosidad  en  la  recepción  del  daño  moral  contractual,   de   todos   modos,   en  casos  como  el  de  autos,  `se  presume  in  re   ipsa”  ( Pizarro,  Ramón  Daniel  El  daño  moral  en  el  incumplimiento  contractual  R.D.P.C.  Ed. Rubinzal  Culzoni,  Santa  Fe,  1998,  nº  17,  Responsabilidad  Contractual  I,  pág.  119  y  sgts;  del  mismo  autor;  “Dano  Moral“,  Edit.  Hammurabi,  Buenos  Aires,  1996,  pág.  564  y  sgts)

 

Respecto   de   la   equidad   del   monto   reclamado,   los   Jueces   de   Cámara   remarcaron :  dado  que   al   hecho  mismo   de   la   sustracción   se   suman   las   actitudes   asumidas  por   los   codemandados,   al   ser   citados   en   la  Dirección  de  Defensa  del  Consumidor  y  Lealtad  Comercial,   de   negativa   de   responsabilidad   sin  fundamentos   plausibles,   se   entiende   que  el   monto   reclamado   se   presenta   como  equitativo.” ( Conf.  CNCom.,  Sala  A,  in  re  “Daleia,  Liliana  Marta  c.  Banco  de  la  Ciudad  de  Buenos  Aires“,  del  03/03/2011,  E.D.  243, 426;  caso  parcialmente  análogo  al  presente,  donde  se  acordó  la  suma  pretendida)

 

En  consecuencia,  la  Excma.  Cámara  Cuarta  de  Apelaciones  de  Córdoba  resolvió  acoger  la  demanda  y  condenar  a  los  demandados  a  abonar  a  la  actora  la  suma  de  $  11.300,  con   más   intereses   a   la   tasa   pasiva   que   publica  el   B.C.R.A.  y  un  plus  del  2%  nominal  mensual,  desde  la  fecha  del  evento  dañoso  (26/9/08),  hasta  su  efectivo  pago.”

 

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(1)  Derecho  Comparado.   La   Sentencia   dictada   por   la   Cámara   Cuarta  de  Apelaciones   en   lo   Civil   y   Comercil   de   Córdoba   menciona   que   “el   problema   es  resuelto  en  el  Derecho  Comparado  con  una  análoga  orientación.   En   tal  sentido,   en   ESPAÑA   es   criterio   cada   vez   más   extendido  el   que   amplía   la  responsabilidad   del   Banco   en   materia   de   prueba.  Es   decir,   recae   sobre  el  Banco   la   prueba   de   las   disposiciones   a   través   del   Cajero.

Al   respecto,   una   Sentencia   de   la   Audiencia  Provincial  de  Alicante   del  18/01/1993  (AC  1993/35)   dispuso   hacer   recaer   la   carga   de   la   prueba   sobre   el   Banco   emisor,   que   es   quién   controla   o   debe   controlar   el   funcionamiento  de   los   Cajeros,   y   quien   tiene   en   sus  manos   el   tratamiento   de  todos  los   Datos.

Por  su  parte,  una  Sentencia  de  la  Audiencia  Provincial  de  Oviedo,  del  27/06/1992,   llegó   a   la   conclusión,   aplicando   la   Ley   de   Defesa   del   Consumidor  española,   de   que   es   la   Entidad   bancaria   la   responsable   de   los   defectos,  errores   o   averías   causados   por   los   mecanismos   automáticos   de   que   disponen  sus  clientes   para   realizar   operaciones   de   ingreso   o   extracción,   siempre   que   no   se  pruebe   que   tales   defectos,  errores   o   averías   fueron   provocados   por   éstos,   de  suerte   que,  en  esas  condiciones,  incumbe  al  Banco  la  prueba  de  la  culpa,  dolo  o  de  la  mala  fe   del   cliente,  nada  de  lo  cual  puede  ser  presumido.

Si  bien  existe  un  fallo  de  sentido  contrario  (Audiencia  Provincial  de  Ciudad  Real,  del  20/05/93),  este  último  ha  sido  fuertemente   criticado,  y  la  tendencia  jurisprudencial  más  asentada  es,  según  lo  destaca  la  Doctrina  Especializada,  “exigir  responsabilidad   al   Banco,   que   cada   día   debe   invertir   más   en   dar   mayor  seguridad   a   los   sistemas,   pues   también   las   posibilidades   de  `fraude´  avanzan   con  los  procesos   tecnológicos   y   se   hacen   más   sofisticadas.

Asimismo,   la   misma   doctrina   especializada   recuerda   que   el   “Servicio  de  Reclamaciones  del  Banco  de  España”   ha   resuelto   que  `la  responsabilidad  objetiva   por   fallos   del   sistema,   debe   ser   asumida   por   quien   lo  implanta  y  no  por  quien  lo  utiliza  (conf.  Nieto  Carol,  U.,  “Contratos  bancarios  y  parabancarios“,  edit.  Lex  Nova,  Valladolid,  1998,  ps.  883/884;  Sequeira,  A.,  Gadea,  E.  y  Sacristán,  F.  La  Contratación  Bancaria“,  Dykinson,  Madrid,  2007,  ps.  472/473).

 

Cabe   observar,   finalmente,   que   el   recordado   fallo   de   la   Audiencia  Provincial  de   Oviedo   del   27/06/1992   ha   sido   difundido   y   comentando   entre   nosotros  por  un   destacado   autor   nacional,  quien   señala   que   sus   conclusiones,  especialmente  en   punto   a   la   carga   probatoria   `que   pesa   sobre   el   Banco´,   son  perfectamente   aplicables   en   el   marco   de   la   Ley  24.240  (conf.  Vázquez  Ferreyra, R.,  “Cajeros  Automáticos  y  Defensa  del  Consumidor“,  JA  1997I,  p.  791);  y  que,  en  los   términos   indicados,   el   Banco   debe   responder   frente   al   titular   por   la   no  ejecución   o   ejecución   incorrecta   de   operaciones,  incluso  cuando  la  operación  se  inicie   a   través   de   mecanismos   electrónicos   que   no   están   bajo   el   control  directo  y  exclusivo  del   emisor,  es  decir,  incluso   cuando   el   Cajero   sea   de   otro   Banco,  pero  asociado  al  sistema.  (conf.  Nieto  Carol,  U.  ob.  cit.,  loc.  cit,)”  (CNCom.,  Sala  D,  in  re  “Zapettini,  Raúl  M.  v.  Banelco  S.A.”  del  11/08/2009,  Actualidad  Jurídica  Nº  177,  pág….  y   la   Nota   al   mismo   fallo   de   Moeremans   Daniel   E.   “Responsabilidad  contractual   por   daños  producidos  en  la  utilización  de  cajeros  automáticos“,  RDCyO,  Vol.  2010A  (43),  pág.  156  y  sgts)

 

 

 

 

 

 

 

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