Juez Federal de Mar del Plata ordena Abonar una Pensión Italiana en Euros.

by Dra. Adela Prat on noviembre 14, 2013

BENEFICIO   PREVISIONAL   ITALIANO    deberá   ser   pagado   en   euros.   El   Sr.   Juez   Dr.  Alfredo   E.   López,   titular   del   Juzgado   Federal   Nro   4   de   Mar   del   Plata   hizo   lugar   a   la   Acción   de   Amparo   instaurada   por   la   Sra.   V. B. y O   y   ordenó   al   Banco   Central   de   la   República   Argentina (BCRA)   y   el   Estado   Nacional  (PEN)   procurar   los medios   necesarios   a   los   fines   de   que   la   actora   pueda   reconvertir   su   beneficio   de   Pensión   en   la   Moneda   en   que   el   País   de   Origen   la   deposita,   mediante   el   otorgamiento   inmediato   de   la   correspondiente   autorización   para   la   adquisición   de   las   sumas   necesarias   de   la   divisa   extranjera  (euros),   a   los   fines   de   que   la   amparista   reciba   su   Pensión.

 

El   Magistrado   condiciona   la   resolución   precedente,   a   que   se   encuentre   regularizada   la   situación   fiscal   de   la   actora   y   en   caso   de   no   ser   así,   deberá   emitir   Resolución   debidamente   fundada   y   conforme   a   derecho   en   ese   sentido,   en   tiempo   real   o   en   el   término   de   un   (1)   día   hábil   si   la   complejidad   del   caso   así   lo   exigiere,   explicitando   los   motivos   de   su   pronunciamiento   y   los   parámetros   empleados.

 

Asimismo,   responsabiliza   a   los   Funcionarios   a   cargo   del   PEN   y   del   BCRA   de   los   daños   y   perjuicios   irrogados   a   la   amparista,   y   en   caso   de   quedar   firme   la   presente,   proceder   a   la   remisión   de   los   antecedentes   a   Sede   Penal   Federal,   con   motivo   de   la   posible   comisión   de   delitos   que   surgieren   de   las   presentes   actuaciones,   tales   como   “abuso   de   autoridad”   y   “violación   de   los   deberes   de   Funcionario   Público”.

 

El   Dr.   López   impuso   las   costas   a   los   demandados   perdidosos   (art.  68   CPCCN).

 

Asís   se   resolvió   en   los   autos   caratulados :  “B y O, V.   c/  PEN   y   Otro   s/   Emergencia   Económica”   Expediente   Nro   42008970″-   Juzgado   Federal   de   Mar   del   Plata   4  –   11/11/2013

 

La   Sentencia,   cuya   parte   resolutiva   hemos   transcripto,   asimismo   declaró   para   este   caso   en   particular,   la   inaplicabilidad   de   las   restricciones   cambiarias,   sin   perjuicio   de   los   controles   fiscales   en   la   materia.

 

La   actora,   a   través   de   su   apoderado   Dr.   Diego   Monzani,   promovió   una   acción   de   amparo   contra   el   PEN   y   el   BCRA,   a   los   efectos   de   que   se   declare   la   inconstitucionalidad   e   inaplicabilidad   de   las   Comunicaciones   “A”   Nros.   5236,   5263,  5318,  5339   del   BCRA   y   Resoluciones   3210   y   3356   de   la   AFIP   por   vulnerar   de   manera   arbitraria,   ilegítima   y   manifiesta   los   derechos   y   garantías   fundamentales,   al   pesificar   los   haberes   previsionales   que   percibe   en   concepto   de   “pensión   italiana”   solicitando   en   consecuencia,   se   ordene   la   habilitación   plena   para   percibir   en   la   moneda   de   origen  (euros)   los   montos   que   le   son   enviados.

 

Expone   que   a   raíz   de   la   normativa   impugnada   recibe   el   depósito   correspondiente   de   Italia   en   euros,   pero   luego   se   liquida   en   el   Mercado   de   Cambios   y   termina   percibiendo   pesos   argentinos.

Expone   la   existencia   de   una   “doble   vulneración”   (i)  al   convertir   su   beneficio   previsional   del   Estado   Italiano   a   dólares,   conforme   el   tipo   de   cambio   oficial   (ii)  y   luego   a   pesos,   en   consecuencia,   dicha   pensión   pierde   gran   parte   de   su   poder   adquisitivo.

Persigue   se   deje   sin   efecto  la   aplicación   de   la   normativa   impugnada   por   cuanto   ha   dispuesto   “de   iure”   o   de   “ipso   facto”   la   liquidación   del   beneficio   en   pesos   a   la   cotización   oficial,   impidiendo   el   acceso   a   la   moneda   extranjera   que   entiende   le   corresponde

 

Fundamentos   de   la   Sentencia.

El   Sr   Juez   Federal   de   Mar   del   Plata   entiende   que   “los   Jueces,   en   determinados   supuestos   y   dadas   ciertas   condiciones,   deben   poner   coto   a   situaciones   que   denoten   un   ejercicio   arbitrario   del   poder   legítimo   que   ostenta   la   Administración,   siempre   y   cuando   sus   decisiones   resulten  irrazonables“,   arbitrarias   y   atentatorias   del   bien   común   de   la   Nación   o   de   derechos   y   garantías   amparados   por   la   Carta   Magna.

 

Acto   seguido,   detalla   el   proceso   de   transformación   de   las   reglas   cambiarias   que   motiva   esta   contienda….”….tuvo   sus   comienzos   a   mediados   del   año   2.010     Comunicación  A  5085  –   extremándose   los   controles   en   octubre  del   año   2.011     Comunicación   A  5239     y   Resolución   General   AFIP   3210/11   sobre  Programa   de   Consulta   de   Operaciones   Cambiarias      que   fue   complementada   por   la   Resolución   General   3212/11   AFIP   que   reguló   el   trámite   administrativo   a   seguir   en   caso   de   “inconsistencias”.

 

El   Sr.   Magistrado   enumeró   las   excepciones   que   se   fueron   agregando   con   el   correr   de   los   días,   al   régimen   previsto   por   la   Comunicación   “A”   5239  (Comunicaciones   A   5240,  5241,  5242)   que   fueron   compiladas   en   la   Comunicación   A”   5245.   Se   continuó   con   la   Comunicación  A   5261   (turismo   y   viajes);   con   la   Comunicación   A   5264   y   5295 (normas  de   egreso  de   divisas);   Comunicación  A   5314/12   (compra  venta   de  valores);  Comunicación   A”   5294   (tarjetas   de   débito   para   retiros   de   moneda   extranjera   en   cajeros   automáticos   ubicados   en   el   exterior)

 

Relata   en   la   Sentencia   que   en   mayo   de  2.012,   la   AFIP   dictó   la   Resolución  General   3333/12,   poniéndose   en   manos   de   un   órgano   netamente   recaudador,   la   facultad   de   controlar   las   operaciones   de   venta   de   moneda   extranjera,   en   ciertos   casos.

 

Evoca   a   la   Magistrada   Dra.   Carolina   Pandolfi,   titular   del   Juzgado   Federal   Nro   1   de   la   Ciudad   de   Neuquén,   quien   señaló   que   constituiría   un   hecho   de   público   y   notorio   conocimiento,..,   que   el   sistema   ideado   para   afianzar   los   controles   fiscales,   vendría   siendo   utilizado   como   `herramienta   de   control   cambiario ´,   es   decir   `con   fines   distintos   de   aquellos   para   los   cuales   fue   implementado ´     (Cfr.   autos  M. C. M.  c/   Administración   Federal   de   Ingresos   Públicos  (AFIP)   y   otro   s/   Acción   de   Amparo,   12/06/2012).

 

Dice   el   Sr.   Juez   de   Mar   del   Plata : “…hasta   llegar   al   punto   de   una   virtual   denegación   a   todas   las   operaciones   de   atesoramiento,   bajo   el   fundamento   de   “inconsistencias” …”tendencia   reflejada   en   la   página   web   de   la   propia  AFIP…”   a   lo   que   añade:   todo   este   intrincado   marco   normativo    cita   publicaciones   del   Diario   La   Nación   de   los   días   15, 16,  19  y   20   de   Junio   y   3   de   julio   de   2012   y   la   fuente   exacta  –  en   ese   momento,   implicó   en   los   hechos,   una   prohibición   arbitraria,   discriminatoria   y   discrecional   a   compra   de   divisas   o   billetes   extranjeros,   constituyendo   una   burla   a   los   derechos   de   los   habitantes   de   nuestro   país“.

 

Arbitraria,   porque   no   existía   una  norma   jurídica   en   sentido   material   o   formal,   emitida  por   Autoridad   Competente,   que   establezca   una   expresa   prohibición   en   ese   sentido,   violándose   manifiestamente   el   art.   19   de   la   C.N.,   en   tanto   nadie   puede   ser   obligado   a   hacer   lo   que   la   ley   no   manda,   ni   privado   de   lo   que   la   ley   no   prohíbe“.

Discriminatoria,   en   cuanto   frente   a   situaciones   prima   facie   iguales…”   “….hacía   distinciones   sin   fundamentos   fácticos   ni   legales   alguno,   según   se   tratara   de   una   casa,   un   auto,  viajar   o   simplemente   ahorro,   entre   muchos   otros.  Ello   en   franca   contraposición   al   derecho   de   igualdad   consagrado   en   el   art.  16   de   la   C.N.

Discrecional,   porque   ….”en   la  práctica   el   contribuyente   nunca   sabía   cuáles   eran   los   motivos   exactos por   los   cuales   la   AFIP   lo   consideraba   inconsistente“… “…   en   franca   violación   a   su   derecho   de   defensa”   “…..Y   es   justamente   en   este   ámbito   de   la   actividad   administrativa,   donde   la   motivación   se   hace   más   necesaria,   ya   que   el   carácter   discrecional   de   las   facultades   involucradas   no   puede   constituir   un   justificativo   de   la   conducta   arbitraria,   puesto   que   es   precisamente   la   razonabilidad   con   que   se   ejercen   tales   facultades,   el   principio   que   otorga   validez   a   los   actos   de   los   órganos   del   Estado   y   que   permite   a   los   Jueces,  ante   planteos   concretos   de   la   parte   interesada,  verificar   el   cumplimiento   de   dicha   exigencia.”  (Fallos…….306:126).

 

Naturaleza   alimentaria   del   haber   previsional

Se   lee   en   la   Sentencia   dictada   por   el   Juez   Federal   de  Mar   del  Plata: “…   la   naturaleza   alimentaria   de   los   haberes   previsionales   exige   una   consideración   particularmente   cuidadosa   a   fin   de   que   los   hechos,   no   afecten   sus   caracteres   de   integrales   e   irrenunciables,   ya   que   el   objetivo   de   aquellos   es   la   cobertura   de   los   riesgos   de   subsistencia,   asistencia   y   ancianidad,   momentos   en   la   vida   en   los   que   la   ayuda   es   más   necesaria   pues   “… al   concluir   su   vida   laboral   supeditan   su   sustento,   en   principio   absolutamente,   a   la   efectiva   percepción   de   esas   prestaciones   que   por   mandato   constitucional   le   corresponden.”  ( Cfr.   CSJN,   Sent.   del   24/08/88,  “Rolón   Zappa,  Víctor  Francisco”   Cons. 4to)  (CFSS,  Sala   II,  Sent.  Int.  46065,   18/09/97  Lanata   Norberto   Abel  c/  ANSES“)

 

Derecho   adquirido

Acto   seguido,   el   Magistrado   puso   de   relieve   que   si   bien   es   cierto   que   no   surge   de   autos   que   el   amparista   haya   efectuado   reclamo   administrativo   alguno   ante   los   demandados,   no   es   menos   cierto   que   a   la   fecha   de   este   decisorio   desde   que   se   ha   suscitado   el   conflicto,   no   obra   constancia   alguna   en   las   presentes  actuaciones   ni   de   los   dichos   vertidos   por   el   PEN  y   el   BCRA   a   lo  largo   de   esta   litis,   que   el   accionante   haya   recibido   una   explicación. ..”

 

He   de   poner   de   resalto   en   este   punto,   que   el   beneficio   percibido   en   moneda   extranjera   por   la   actora   Sra.  V. B. y O.   constituye   un   derecho   adquirido,   respecto   del  cual   el   Estado   Nacional   no   puede intervenir   impidiendo   la   transformación   del   mismo   en   detrimento   del   patrimonio   del   amparista.”    afirmó   el   Dr.   López  

 

En   tal   sentido   el   Sr.  Juez    puso   de   manifiesto   que   “nos   encontramos   ante   un   supuesto   de   adquisición   de   divisas   extranjeras   en   virtud   del   beneficio   de   pensión   obtenido,   situación   que   se   encuentra   vedada  –  esto   surge   de   la   Comunicación  “A”   5318   del  BCRA  – “

 

Cómo   funcionaba  antes   el   sistema   de   pago   de   jubilaciones  italianas.

Se   refiere   la   Sentencia   a   la   Ley   22.861   que   aprobó   el   Convenio   de   Seguridad   Social   entre   el  Gobierno   de   la   República   Argentina   y   el   Gobierno   de   la   República   Italiana   que   entre   otros   puntos   dispone   que   el   beneficiario   de   una   jubilación   de   uno   de   los   países   contratantes   que   resida   en   otro,  tiene  derecho   a   cobrarla  en  el   que   reside.  Dentro  del   marco   de   este   Convenio   las   jubilaciones   italianas   eran   pagadas   directamente   en   la   divisa   de   origen.”

 

De   este   modo    afirma  ”  el   Instituto  Nazionale   della  Previdenza   Sociale   Italiano   (“INPS”)   transfería   las   divisas   al   Banco   que   debía   efectuar   el   pago   quien   las   entregaba   al   beneficiario.   Este   Sistema   cambió   con   la   entrada   en   vigencia   del   Decreto   260/02   y   las   Comunicaciones   A   3471   y  A   4662   en   un   primer   momento   y   las   Comunicaciones   A   5239  y   A  5318   del   BCRA   y   la   Resolución   General   Nro   3210/11   de  AFIP   en   segundo  momento.”

 

Cómo   funciona   el   sistema   desde   febrero   de  2.002.

Dijo   el   Dr.   López :  Desde   febrero   de  2.002   opera   en   la   República   Argentina   el   Mercado  Único   y   Libre   de   Cambios  (MULC)  para  todas   las   transacciones   cambiarias,   pues   el   mismo   BCRA   obliga   a   los   Bancos   y   demás   Entidades   Financieras   a   liquidar   las  divisas   que   ingresen   al  país   en   el   MULC,   previendo   sanciones   de   índole   penal  cambiario  en   caso   de   incumplimiento.”

 

Continúa…”Siendo   la   transferencia   de   Euros   que   realiza   el  INPS   desde   Italia   a   Argentina   una   operación   especialísima,   tiene   sus   propias   reglas.   Así   es   que   cuando   el   INPS   ordena   al   Banco   de   la   actora,   que   le   dé   en   este   caso  una   cantidad   de   Euros,  aquella   Entidad   procede   a   efectuar   una   instrucción   electrónica   a   los   fines   de   que   se   le   acredite   a   favor   dicha   cantidad   en   una   cuenta   de   corresponsalía

 

Siguiendo   con   el   mecanismo,   a   efectos   de   posibilitar   su   acreditación   local  y   de   acuerdo   con   la   normativa  del   BCRA,   la   transferencia   deberá   ser   convertida   en   moneda   nacional,   para   lo   cual   se   debe   suscribir   una   solicitud   de   cambio   bajo   un   código   determinado,   que   en   el   caso   de   las   jubilaciones,   resulta   ser   el   Código  564,   lo   cual   da   lugar   a   la   firma   de   un   boleto   de   cambio   de   la   transferencia   en   el   MULC;   boleto   que   es   global,   por   comprender   la  totalidad   de   las   sumas   que   van  dirigidas   al   universo   de   beneficiarios;   operación   que   se   halla   regida   por   la   Comunicación  A   5264   del   BCRA

 

Desde   entonces   el   Banco   involucrado,   se   halla   en   condiciones   de   acreditar   moneda   nacional   en   la    cuenta   de   cada   beneficiario,   si   es   que   el   mismo   tiene   abierta   una   en   la   Entidad,   o   bien   pagar   en   dicha   moneda   por   la   ventanilla   de   las   Cajas   de   Atención   al   Público   habilitadas   a  tal   efecto   en  la   Sucursal   destinada   a   tal  fin.”

 

Antes   de   la  entrada   en   vigencia   del   “cepo   cambiario”

Luce   en   la   Sentencia   que   “antes   de   la   entrada   en   vigencia   del   llamado   “cepo   cambiario”   si   el   beneficiario   quería   adquirir   Euros   o   bien   Dólares   billete   con   lo   percibido  por   su   jubilación   y/o   pensión,   debía   firmar   una   solicitud   de   cambio   cuyo   nombre   preciso   es   Compra   para   tenencia   de   billetes   extranjeros   en   el   país   Código   856   según   lo   imponía   la   Comunicación  A   3722.   Esto   constituia   una   segunda   operación   distinta   del   pago   de   la   jubilación   y/o   pensión,   pues   simplemente   se   trataba   de   una   compraventa   de   moneda   extranjera.”

 

Vías   de   hecho   de   la   Administración

Continuando   con   la   argumentación,   el   Sr.   Juez   Federal   manifestó : “De   lo   expuesto,   vemos   que   se   han   configurado  vías   de   hecho   de   la   Administración,   quien   no   sólo   omitió   dictar   un   acto   debidamente   fundado   violándose   los   derechos   de   los   administrados,   sino   también   con   su   actuar   le   está   vedando   a   la   amparista   en   forma   arbitraria   el   acceso   al   mercado   cambiario   a   los   fines   de   poder   gozar   de   su   beneficio.”

 

En   tal   sentido  el  Magistrado   concluyó   entiendo   que   se   evidencia   en   autos   un   obrar   por   demás   arbitrario   de   la   Administración,   quien   valiéndose   de   diversos   artilugios,   en   los   hechos,   impide   que   la   amparista   pueda   gozar   plenamente   de   sus   derechos,  todo   lo   cual   torna   procedente   la   presente   acción   de   amparo.”

 

Finalizando   el   tratamiento   de   este   punto,   el   Juez   marplatense   puntualizó    que   “cuando   la   vía   de   hecho   trae   aparejada   la   violación   de   un   derecho   constitucional,   el   amparo   aparece   como   el   procedimiento   adecuado   para   restaurar   el   derecho   conculcado.   Esta   afirmación  se   apoya   no   sólo   en   la   naturaleza   del   derecho   violado,   sino   también   en   la   ilegitimidad   manifiesta   del   proceder   de   la   Administración,   la   cual   puede   ser   determinada   en   el   estrecho   marco   cognoscitivo   del   amparo(Conf.   Alí   Joaquín  Salgado     Alejandro   César   Verdaguer,  Juicio   de   Amparo   y   Acción   de   Inconstitucionalidad“,  Editorial   Astrea).

 

La   garantía   de   defensa   en   juicio.

En   ese   mismo   orden   de   ideas,   el   Magistrado   remarcó   que   no   caben   dudas   que   lo   mencionado   anteriormente,   repercute   gravemente   en   el   derecho   de   defensa   de   la   actora,   que   como   es   sabido   tiene   raigambre   constitucional  (art.  18 C.N.),   resultando   absolutamente   arbitraria   e   ilegítima   una   negativa   genérica   como   la   realizada   ante   la   interesada.”…”...aplicable   al    procedimiento   administrativo   dada   la   naturaleza   profundamente   axiológica   y   fundamental   de   este   principio   constitucional,   cuya   plena   vigencia   es   la   base   esencial   del   goce   de   los   retantes   derechos   individuales.”

 

Derecho   de   los   usuarios   y   consumidores.

Asimismo,   consideró   que   también   se   encuentran   comprometidos   los   derechos   de   los   usuarios   y   consumidores,   que  gozan   de   la   protección   brindada   por   los   artículos   42   y   43   de   la   C.N.,   atento   que   el   texto   constitucional   contiene   una   referencia   específica   a   los   mismos,   consagrando   la   protección   de   su   salud,   seguridad   e   intereses   económicos,   a   una   información   adecuada   y   veraz,   a   la  libertad   de   elección…e   imponiendo   a   las   Autoridades   la   protección   de   esos  derechos.”

 

Principio   de   tutela   efectiva.

Dicho   razonamiento,   encuentra   sustento   no   sólo   en   los   derechos   constitucionales   aludidos,   sino   también   en   el   principio   de   tutela   efectiva,   que   refuerza   tal  protección   y   resulta   fundamental  para   la   prestación   de   un   adecuado   servicio   de   justicia.”     afirmó  

 

Y   en   la   seguridad   jurídica.

A   lo   antedicho,   el   Magistrado   añadió:   “ Y   en   la   seguridad   jurídica,   que   tiene   su   fuente   en   la   C.N.   en   el   art.   31   referido   al   orden   normativo ,   y   en   el   art.   76   de   prohibición   de   la   delegación   legislativa   en   el   Poder   Ejecutivo,   salvo   en   materias   determinadas   de   administración   o   de   emergencia pública…(art   99   inc   3).  Que   a   su   vez   está   asegurada   por   una   justicia   independiente   (arts.   108,   109, 114,   116,   117,   99   inc   4   y   120   C.N.) y   por   los   principios   de   razonabilidad   y   racionalización;   este   último,  es   una   opción   entre   el   “bien-estar   general”   y   “el   mal-estar   común”,   por   el   acoso   del   reglamentarismo   y   del   burocratismo.”

 

Por   todos   los   fundamentos   vertidos,   el   Sr.   Juez   federal   resolvió   hacer   lugar   a   la   presente   acción   de   amparo,   declarando   la   inaplicabilidad   de   las   restricciones   a   las   operaciones   cambiarias,   sin   perjuicio   de   los   controles   fiscales   en   la   materia.

 

 

 

 

 

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