La Justicia de Mar del Plata revocó el amparo concedido y rechazó la condena a I.O.M.A. a cubrir reproducción asistida con utilización de semen homólogo pero con óvulos donados (fertilización heteróloga). Fundamentos de la Sentencia.

by Dra. Adela Prat on octubre 13, 2012

La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Mar del Plata (Buenos Aires) acogió el recurso de Apelación articulado por el apoderado del I.O.M.A. – Instituto de Obra Médica Asistencial – y revocó la sentencia apelada que fuera dictada y firmada por el titular del Juzgado en lo Correccional Nº 2 del Departamento Judicial de Azul  que había hecho lugar a una  acción de amparo promovido por los cónyuges Sr D.L.M. y Sra. L.M.A.

 

 

El amparo ahora desestimado había logrado de la Justicia de Azul que se condene al I.O.M.A. a brindar cobertura integral hasta dos tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad mediante la técnica ICSI ( microinyección espermática introcitoplasmática) con utilización de semen homólogo del Sr. D. L. M. y óvulos donados que pretendía cumplirse en el Centro Especializado en Reproducción CRECER de la Ciudad de Mar del Plata, quedando incluidos en la obligación prestacional el costo de los medicamentos, los honorarios y cualquier otro gasto concerniente a cada una de las prácticas autorizadas.

 

 

En segundo término, la Sentencia dictada por el Juzgado Correccional N 2 de Azul había resuelto declarar – por inconstitucional - la absoluta inaplicabilidad a la situación personal de los cónyuges amparistas, afiliados obligatorios del I.O.M.A., las exclusiones contenidas en los artículos 1 y 5 de la Ley 14.208, en los arts. 4 y 5 del Anexo Único del Decreto Reglamentario 2980/10 y en la Resolución 8538/10 del Directorio de dicho Instituto en cuanto se relacionan con la falta de previsión específica  relativa a la cobertura del tratamiento comprendido en el párrafo anterior.

 

 

Notificado el Instituto accionado- I.O.M.A.- de dicho pronunciamiento , interpuso en su contra Recurso  de Apelación fundado el 06-07-2.012 replicado por los amparistas el día 13-07-2012.

 

 

Antes de conocer los Fundamentos esgrimidos por la Excma Cámara de Apelaciones de la Ciudad de Mar de Plata, presentaremos el caso. Se trata del Expte. Nº A-2913-AZO- ” L., M. A. y D., L. M. c. IOMA s. Amparo”- Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Mar del Plata ( Buenos Aires)- 04/09/2.012.

 

 

El caso

 

La Sra Juez Dra Adriana M. Sardo y los Sres Jueces Dres. Elio Horacio Riccitelli y Roberto Daniel Mora – integrantes de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Mar del Plata – relataron que los cónyuges, Sra. I., M.A. y  Sr. D., L. M, unidos en matrimonio desde el 02-12-2008, promovieron acción de amparo contra el I.O.M.A - entidad de la que son afiliados – pretendiendo se ordene la cobertura del 100% y/o lo que la judicatura disponga, del Tratamiento de Alta Complejidad (Fertilización In Vitro – F.I.V. ) con semen homólogo y óvulos donados hasta lograr el embarazo, incluidos los honorarios de los profesionales de la salud, todo ello de manera continuada e ininterrumpida y hasta tanto fuere indicado por el médico que asiste a los actores, con expresa imposición de costas.

 

 

Los Camaristas explicaron que” según la documentación aportada y cuya ponderación no viene cuestionada ante esta Alzada, el matrimonio presenta complicaciones médico clínicas. La Sra I., M. A. que cuenta con 32 años de edad se encuentra en tratamiento de reemplazo hormonal por falla ovárica precoz quirúrgica. Por su parte, el marido D., L. M.  padece una Oligoastenospermia. Los resultados antes señalados – en opinión del Médico Dr Edgardo A. Andreattapermite realizar un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, esto es una Fertilización  in Vitro ( F.I.V.) con semen homólogo y óvulos donados”. Insisto en que esa es la opinión del médico.

 

 

La normativa provincial

 

Se lee en la Sentencia definitiva y firme que ” el panorama normativo provincial en materia de salud reproductiva ha experimentado un vuelco significativo con la sanción de la Ley Nº 14.208, publicada en el B.O. los días 3 y 4-01-2011. Tal cuerpo legal ha venido a cristalizar en un texto positivo la realidad imperante… dado que una de cada seis (6) parejas padece dificultades para la concepción natural y que, de ellas, solo el seis por ciento (6%) puede acceder al tratamiento debido a su alto costo “.

 

 

Puntos salientes de la Sentencia de Cámara que revoca la cobertura por IOMA

 

Los Jueces integrantes de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Mar del Plata para acoger el Recurso de Apelación deducido por el apoderado de I.O.M.A., revocar la sentencia apelada y rechazar totalmente la acción de amparo, esgrimió los presentes argumentos:

 

 

(i) En primer término, la Excma Cámara marplatense sostuvo que ” el cuerpo normativo ( Ley Provincial 14.208/11) reconoce la cobertura de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por la O. M. S. ( art. 1º, segunda parte ), es decir aquellas en las que se utilizan gametas propias de cada integrante de la pareja ( art. 1º del Decreto Nº 2980/2010, reglamentario de la Ley 14.208).

 

 

(ii) En ese orden de ideas, los Magistrados señalaron  que ” se impone al Estado Provincial la obligación de otorgar, a través de sus efectores públicos, los citados tratamientos(fertilización homóloga solamente) para garantizar los derechos de los habitantes de la Provincia de Buenos Aires    - con 2 años de residencia – preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico asistencial integral en el Sistema de Seguridad Social y Medicina Prepaga ( art. 4º) y de su lado, la norma incorpora dentro de las prestaciones del Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura médico asistencial integral de este tipo de prácticas ( art. 5º)“.

 

 

(iii) Acto seguido, los Jueces de Cámara destacaron que ” si bien el contexto normativo examinado ha importado un loable y trascendental avance provincial en esta particular parcela del derecho a la salud, ciertos continentes de la problemática de la infertilidad han quedado por fuera de los alcances del reconocimiento prestacional que consagra la Ley 14.208 y su reglamentación. En otras palabras, el Estado Provincial – en esta preliminar etapa de abordaje político-prestacional  de la infertilidad -se ha abstenido de asumir la provisión de otras técnicas de fertilización por fuera de las homólogas. Es esa abstención la que genera el presente conflicto …”

 

 

(iv) En tal sentido , añadieron que ” la manda del art. 36 inciso 8º de la Constitución local ha sido – en suma – atendida por la Provincia, cuando , al sancionar la Ley 14.208 reconoció la desventura de la infertilidad y coadyuvó a paliarla echando mano de aquellas terapias reconocidas por la Organización Mundial de la Salud, esto es, las prácticas de fertilización homóloga. En otras palabras, el Estado bonaerense reconoció el problema y, al menos, adoptó una política prestacional que contempla las prácticas médicas a las que, para la generalidad de los casos de infertilidad, se les reconoce capacidad de revertir el infortunio”

 

 

(v) La Excma Cámara recurrió al reciente fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba en la causa ” J.N. y Otro c. OSPIM s. Amparo “ ( sent. de 27-04-2012) en el cual se solicitaba como objeto de la acción constitucional la condena a la cobertura de la técnica de fecundación asistida por ovodonación y de allí transcribe lo siguiente que dice compartir y suscribir -: “… Cuando la técnica de fecundación asistida se produce con óvulos y esperma pertenecientes a las partes integrantes de la pareja que busca el embarazo deseado, la solución a dicho conflicto resulta a primera vista más fácil de solucionar.Por el contrario, cuando para lograr conseguir dicho embarazo debe recurrirse a la intervención de terceros a la pareja a través de la donación tanto de óvulos como de esperma, se presenta un tema complejo en donde se encuentra en juego numerosas situaciones.”

 

 

(vi) Continuando con el hilo de la argumentación, los Sres Jueces Dres Riccitelli, Sardo y Mora, trascribieron la parte siguiente del mentado fallo. A saber: ” Así, entre ellas, si analizamos detenidamente el art. 242 del Código Civil se puede observar que el mismo establece que la maternidad quedará determinada, aún sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. Pero cuando en casos como el presente, el avance de la ciencia y las técnicas de reproducción asistida necesarias para lograr el embarazo traen como resultados la división entre la madre genética con la madre gestante, tal norma resulta quebrantada…”.

 

 

(vii)  El mentado fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba concluye así: ” Esta técnica de reproducción asistida por ovodonaciónrepercute... sobre diversos aspectos del derecho, que en nuestra legislación actual no se encuentran aún contemplados, más precisamente como ser la donación de gametos, el anonimato de los donantes, el derecho del hijo a conocer su origen, el derecho a nacer, el estatus jurídico del embrión, en fin un sinúmero de interrogantes y nuevos conflictos que necesitan una solución y reglamentación”.

 

 

(viii) Sentado lo anterior, los Sres Jueces que componen la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata pusieron de manifiesto que: ” autorizar la práctica de fertilización heteróloga con ovodonación no trasunta una simple concesión legislativa – amparado en su deber de garantizar el derecho a la salud – que pueda efectuar el Estado Provincial desentendiéndose de las consecuencias jurídicas que tal método de fecundación trae aparejado en amplios sectores del Derecho Civil, ordenamiento cuyos institutos no les dable enmendar, modificar o amplificar a la Legislatura Provincial ( art. 75 inciso 12º de la CN). En esta especialísima materia, el diverso tratamiento que le brinda el legislador local a la fertilización homóloga respecto de la heteróloga posee adecuada justificación y, consecuentemente, aleja la distinción de trato ( asunción de la práctica de la primera por efectores públicos o su cobertura por Obra Social Provincial para sus afiliados frente a la abstención de reconocimiento de la segunda) de todo reproche de arbitrariedad, capricho, o censurable discriminación. ”

 

 

SÍNTESIS FINAL.

La Provincia de Buenos Aires, por los fundamentos explicados, sólo admite que I.O.M.A. preste cobertura a la práctica de fertilización asistida homóloga – terapia reconocida por la Organización Mundial de la Salud OMS – y nunca a la heteróloga.- Y en base el criterio adoptado, rechaza la acción de amparo y exime a I.O.M.A. de prestar cobertura al tratamiento de fertilización asistido -Fecundación in vitro – por ovodonación ( óvulos que no son de la madre) aunque el semen a utilizar sea el del marido.-

 

 

 

Leave a Comment

Previous post:

Next post: