Revocan la Sentencia que había reconocido 2 Millones por Daños Punitivos a favor de quien encontró un envoltorio en el interior de una botella de gaseosa

by Dra. Adela Prat on abril 27, 2012

SUMARIO. Derechos del Consumidor. Hallazgo de un envoltorio de gel íntimo abierto y usado en el interior de una botella de gaseosa. Rechazo de la Indemnización por Daño Punitivo de 2 ( dos) millones de pesos ( art. 52 bis de la Ley 24.240). Defecto que no implica un peligro potencial para la salud. Ausencia de finalidad de tutela preventiva del interés social. Situación que surge en forma aislada. Rechazo del Resarcimiento por Daño Moral. Se revoca parcialmente la Sentencia apelada. Se confirma la obligación de entregar un producto equivalente.

 

 

Esta cuestión fue abordada en el Expte. Nº 1639507/36. Autos caratulados:  “TEIJEIRO ( O ) TEIGEIRO, LUIS MARIANO  c/ CERVECERÍA Y MALTERÍA  QUILMES S.A.I.C.A. y G.- ABREVIADO- OTROS “- CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE TERCERA NOMINACIÓN DE CÓRDOBA- 17/04/2012, publicado para suscriptores por elDial.com – AA75AF, en el día de la fecha, 27/04/2012.-

 

 

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación de Córdoba, integrada por la Sra Jueza Dra Beatriz Mansilla de Mosquera, y por los Sres Jueces Dres Guillermo E. Barrera Buteler y Jorge A. Arrambide resolvió: 1) hacer lugar parcialmente a la apelación dejando sin efecto las condenas a indemnizar por daño moral($ 1.500) y a pagar la multa civil del artículo 52 bis- Daños Punitivos- de la Ley de Defensa del Consumidor  ($2.000.000 ). 2) Declarar abstractos los recursos de apelación por honrarios y contra el decreto de fecha 10 de mayo de 2011. 3) Imponer las costas del juicio por el orden causado en ambas instancias.

 

El Señor Vocal Dr. Guillermo E. Barrera Buteler, en su carácter de Juez preopinante, relató que ” en estos autos el actor,  invocando su condición de consumidor, ha promovido demanda en contra de la accionada en su calidad de proveedora, diciendo que el 24 de octubre de 2.008 adquirió una botella marca “Pepsi” y cuando se aprestaba a consumirla advirtió que ésta tenía en su interior un envoltorio abierto y usado de gel íntimo para preservativos marca “prime”.

 

Memoró el Magistrado que ” la Sentencia de Primera Instancia ha hecho lugar íntegramente a la acción condenando a “ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. Y G “ a entregarle al actor unas botella de la bebida que adquirió, a abonarle la suma de Un Mil Quinientos Pesos ( $ 1.500) en concepto de reparación del Daño Moral y la suma de Dos Millones de Pesos ( $ 2.000.000 ) en concepto de Daños Punitivos y hacerse cargo de las costas del juicio “. (Fallo relacionado publicado en este blog : Sentencia Nº 97. Juzgado  de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la Quinta Nominación de Córdoba, de fecha 23/03/2011, Ídem actor y demandado. Ahora apelado)   

 

 

El tratamiento de los agravios de la demandada

 

Aquella resolución judicial ha sido apelada por la demandada que se agravia diciendo:

1) Que la demanda debió haber sido rechazada porque el actor no probó que la botella de Pepsi de que se trata se encuentra inalterada y no manipulada;

 

2) Que el actor carece de acción en su contra para reclamar por los ” vicios internos” del producto que únicamente pudo haber sido dirigida contra el vendedor, ya que el Artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor sólo regula los supuestos de daños causados por el riesgo o vicio del producto en intereses distintos al de la prestación;

 

3) Que no existe en el caso daño moral indemnizable;

 

4) Que no procede la indemnización de daños punitivos.

 

 

El primer agravio fue desestimado. La botella no fue manipulada

 

El Sr Juez de Cámara remarcó que ” el primer agravio debe ser desestimado porque una correcta valoración de los elementos de prueba arrimados a la causa conduce necesariamente a tener por cierto que se ha configurado objetivamente un hecho antijurídico imputable a la demandada en su condición de proveedora y que consiste en un incumplimiento de sus obligaciones para con el consumidor derivadas de la relación de consumo”

 

Sentado lo anterior, el  Dr. Barrera Buteler añadió que “basta con observar la botella que se encuentra reservada en Secretaría del Juzgado de Primera Instancia y que fuera oportunamente requerida por esta Cámara para su apreciación de visu, para comprobar que el producto que ha recibido el consumidor tiene un defecto ostensible que lo torna no apto para ser ingerido y ese extremo no se encuentra controvertido”.

 

En tal sentido puso de relieve que ” la ausencia de pruebas que demuestren que el cierre de la botella no ha sufrido alteración o manipulación después de haber salido de la planta embotelladora de la accionada no desvirtúa aquella conclusión porque esa botella, que contiene un defecto visible, no presenta signos que a simple vista permitan sospechar que ha sido abierta con posterioridad al proceso de embotellamiento en la planta, sino que más bien debe presumirse lo contrario, porque lo que ocurre conforme al curso normal y ordinario de las cosas es que una botella con tapa a rosca del tipo de la que tiene la que nos ocupa en esta causa, no puede ser abierta sin que se rompa el precinto colocado por debajo de ella. La hipótesis de que haya sido abierta sin afectar ese precinto no puede presumirse sino que, en todo caso, debió haber sido acreditada por quien tenía interés en hacerlo, esto es la demandada”.

 

 

El segundo agravio no puede ser atendido. El consumidor está  vinculado jurídicamente con el proveedor.

 

“Tampoco puede ser atendido el agravio fundado en la falta de acción por la pretendida falta de legitimación pasiva de la demandada en razón de no haber sido quien contrató directamente con el consumidor”- enfatizó el Sr Juez de Cámara.

 

El Dr. Barrera Buteler argumentó que “ la postura de la apelante se basa en que, pese al modo en que la ha nominado el actor, la acción ejercida es la de vicios redhibitorios del artículo 18 de la Ley de Defensa del Consumidor que, sostiene, únicamente puede ejercerse contra el vendedor. Pero hay dos razones que excluyen este argumento: por un lado, si el vicio puede ser apreciado a simple vista como he podido hacerlo personalmente, el caso no encuadra en la previsión de los arts. 2164 y sgts. del C.Civil ni en la del Art. 473 del C.Com y, además, el citado art. 18 de la Ley de Defensa del Consumidor está contenido en el Capítulo IV de este cuerpo normativo, que se refiere a las cosas muebles no consumibles, por lo que no es aplicable a la adquisición por el consumidor de una botella de bebida gaseosa”.

 

Acto seguido, el Sr Juez de Cámara manifestó que coincide con la apelante en que la responsabilidad del proveedor por el incumplimiento ( o cumplimiento defectuoso) de sus obligaciones , no está comprendida en el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor que regula el resarcimiento de los daños producidos una vez que el proveedor ha cumplido o mientras está cumpliendo su prestación, mientras que lo referido al cumplimiento de las obligaciones emergentes de la relación de consumo queda regulado por el art. 10 bis de la misma ley. Pero de todos modos subsiste la responsabilidad de la demandada como proveedora en los términos del art. 2 de la Ley de Defensa del Consumidor.

 

Culminando el tratamiento de este agravio, el Sr. Magistrado puso de manifiesto “que en el régimen específico de defensa del consumidor la responsabilidad del proveedor impone dar satisfacción al reclamo del consumidor frente al incumplimiento de alguna de las maneras previstas en el artículo 10 bis L.D.C. y la reparación en especie, mediante la entrega de un producto equivalente, es una de ellas. La condena en este aspecto debe ser confirmada, aunque no a título de resarcimiento de daños, sino a título de cumplimiento de las obligaciones emergentes de la relación de consumo”.

 

 

El cuarto agravio debe recibirse. No se han acreditado las circunstancias que hacen procedentes los “daños punitivos” 

 

El Camarista puntualizó que si apareció el envoltorio de gel íntimo en el interior de la botella cerrada “es porque alguna falla hubo, pero la prueba rendida demuestra que no estamos frente a lo que se denomina ” daño lucrativo”, es decir aquellos que se producen por una omisión deliberada de ciertos cuidados o precauciones exigibles, con el propósito de abaratar los costos o incrementar la ganancia”.

 

Llegó a esa conclusión porque – conforme relata – no surge del informe pericial, ni de ningún otro elemento de prueba y, más aún, ni siquiera ha sido invocado por el actor qué medida de precaución o control concreta considera que se omite o que podría añadirse para optimizar el resultado, ya que no bastan las referencias genéricas, contenidas en la contestación de agravios en esta sede, a ” mejorar la calidad del lavado y llenado de las botellas”, a “optimizar la custodia” de éstas,controlar a los empleados”, ”mejorar los protocolos internos” o “ dejar de gastar tanto en publicidad y gastar más en controles de calidad”.

 

” De los referidos elementos de prueba puede concluirse además que no estamos frente a un defecto generalizado, ni reiterado en algún número significativo de casos. Más aún, esta circunstancia ni siquiera ha sido invocada por el actor. Ello lleva a asumir que le asiste la razón a la demandada cuando dice que ” se trata de un caso aislado “, circunstancia ésta que conduce a descartar que concurra en el caso otro de los elementos que caracterizan a este tipo de sanciones, esto es la finalidad  de  tutelar preventivamente el interés social -enfatizó el Vocal preopinante.

 

En el desarrollo de su voto, el Dr Guillermo E. Barrera Buteler -al que finalmente adhieren los Dres Beatrzi Mansilla de Mosquera y Jorge E. Arrambide- expresó que en estrecha relación con esa cuestión, es necesario tener en cuenta que no hay ningún elemento de juicio que permita concluir que el defecto que contiene la botella tenga una real y efectiva potencialidad dañosa para la salud, aún en el caso de que fuera ingerida la bebida por algún consumidor inadvertido que, pese a lo visible y notorio del elemento extraño que contiene, no se percatara de su existencia ”

 

Continuando con el hilo de la argumentación, el Sr Juez destacó que ” Ninguna prueba se ha aportado en este sentido y no hay razones que permitan presumir, sin un adecuado informe científico, que la composición del gel cuyos restos pudieron haber quedado en el envoltorio o el material del que está hecho el envoltorio mismo, tengan potencialidad dañosa para la salud. La presunta falta de higiene de quien pudo haber tenido el envoltorio en sus manos, sugerida por el actor en su relato, no tiene más sustento que su propia imaginación y tampoco puede tenerse por cierta sin un adecuado análisis del contenido de la botella , que no se ha aportado en autos”

 

Conclusión:  para el individualizado Tribunal de Alzada cordobés, no corresponden en este caso, los “daños punitivos” .(*)

 

 

Tampoco encuentra razón la Excma Cámara a la indemnización por daño moral

 

En apretada síntesis, informamos a los lectores que la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación de Córdoba, en cuanto al daño moral dejó escrito en la sentencia: “Salvo que se tratara de una persona con una sensibilidad muy especial – extremo éste que no ha sido acreditado ni invocado- no se comprende de qué manera el disgusto, el fastidio, la incomodidad y la aprensión que pudo haber generado en el actor la sorpresa de encontrar el envoltorio en cuestión en la botella de gaseosa que se aprestaba a consumir, puedan tener objetivamente eficacia”.(**)

 

 

 

Referencias.

 

(*)Advierte el Tribunal de Alzada : ” Fernando M. Colombres, en “Daño Punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la Multa”, DJ 19/10/2011,1, estimó que ” el juzgador deberá analizar seriamente las constancias de la causa antes de condenar por daños punitivos y no limitarse a constatar que hubo un incumplimiento contractual”.“La aplicación de esta multa no está prevista como una consecuencia necesaria de cualquier incumplimiento, sino como facultativa del Juez que ” podrá “ aplicarla”.. Es decir que se ha dejado librado totalmente al arbitrio judicial la apreciación en cada caso de la procedencia o no de los “daños punitivos”.

 

Reza la sentencia :”Es que, para la imposición de la multa civil a que se refiere el art. 52 bis L.D.C., no bastan las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de ” disuadir ” al dañador de la actitud que ha generado el ilícito,” para evitar que continúe repitiéndose “.

 

“No se desconoce- continúa expresando – que la doctrina se encuentra dividida en este punto ya que autores de la talla de Jorge Mosset Iturraspe ( “El daño punitivo y la interpretación económica del derecho” en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni , pág. 158) y  Matilde Zabala de González ( ” Indemnización punitiva” en ” Responsabilidad por daños en el tercer milenio”, Lexis Nexis, Bs. As. 1997) defienden la tesis según la cual basta la responsabilidad objetiva del art. 40 L.D.C. para la procedencia de la multa civil, apoyándose en que el citado art. 52 bis no hace referencia alguna a la culpa o el dolo y que únicamente hay una referencia a la ” gravedad del hecho” con relación a la graduación de la sanción.-

 

Casos en los que se hizo referencia explícita a un obrar doloso o, al menos gravemente culpable: “ Machinandiarena Hernández c/ Telefónica de Argentina” de la CCCom Mar del Plata, Sala II, 27/05/2009; “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.” (C.C.Com. Rosario, Sala II, 29-7-2010). “Fasán, Alejandro c/ Volkswagen S.A de Ahorro para fines Determinados” la Cám. Nac. Comercial, sent 26/04/2011. En ” Navarro Mauricio c/ Gilpin Nash David Iván” la Cám. Civil de 1a Nominación de Córdoba, sent. del 27:10.2011.

 

 

(**)Recordar  que la Cámara dio por configurada la obligación de entregar un producto equivalente

 

 

 

 

 

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