Un Socio al retirarse de una S.R.L que explota una Agencia de Publicidad, inicia y desarrolla actividades en competencia con la sociedad. Ahora, debe indemnizarla por Lucro Cesante, Pérdida De Chance y Daño a la Imagen

by Dra. Adela Prat on marzo 31, 2012

SUBTÍTULO. La empresa “S.R.V.& Asociados S.R.L.” explota una Agencia de Publicidad. Uno de los socios, el Sr. Sergio Roberto Vártolo inicia y desarrolla actividades en competencia con la sociedad y posteriormente desvía clientes importantes de ésta a favor de otra Sociedad que, con el mismo Objeto, constituyó en forma simultánea. La empresa enunciada en primer término, tras iniciarle una demanda por Daños y Perjuicios, ahora cobrará Lucro Cesante, Pérdida de Chance y Daño a la Imagen Comercial.

 

 

 

La Sentencia de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por ” S.R.V.& Asociados S.R.L.” contra Sergio Roberto Vártolo y en su mérito , condenó a éste a abonar a la actora una suma en concepto de indemnización por los Daños y Perjuicios causados que tuvieron origen en haber realizado el demandado, actividades en competencia con la sociedad.

 

Tras ser apelado dicho pronunciamiento judicial por ambas partes, el Tribunal de Alzada modificó parcialmente la sentencia apelada con los alcances que ya pasaremos a conocer. Costas de ambas Instancias a la demandada vencida( Art. 68 CPCCN).

 

 

Esta cuestión fue abordada en los Autos caratulados: ” S.R.V & ASOCIADOS S.R.L. Y OTROS c/ VÁRTOLO, SERGIO ROBERTO s/ ORDINARIO ” ( Reg. Nº 132.283/00)- CNCOM- SALA E- 27/12/2011,publicado para suscriptores por elDial.com – AA74E5, en el día de ayer, 30/03/2012.

 
La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, integrada por los Sres Dres. Ángel O. Sala y Miguel F. Bargalló relataron que el demandado desarrolló actividades en competencia con la sociedad actora, al desviar clientes de ésta a favor de la Sociedad “I.G.V” – que con el mismo objeto de S.R.V- constituyó en forma simultánea.Añadieron que el socio en cuestión, renunció al cargo de Gerente de la firma  “S.R.V.& Asociados S.R.L.” en agosto de 2.000.

 

El Sr Juez de la anterior Instancia precisó así, que se violaron los principios y la normativa de la Ley de Sociedades Nº 19.550, referidos en los artículos 273, 157 y 59. Asimismo estimó que de no haber actuado el demandado como lo hizo,  “Shell” ( cliente de la actora) habría seguido ligado a ésta, por lo menos por un lapso anual al que habían operado. En relación con el otro desvío : el cliente ” Formatos Eficientes”, en tanto no fue enviada la documentación requerida, merituó las utilidades durante ese lapso que ascendió de acuerdo con lo informado por el experto contable al 12,66%.

 

El Sr Juez preopinante en la Cámara, Dr Ángel O. Sala, relató que el Sentenciante de grado calculó dicha alícuota, en relación con ” Shell”, sobre el importe que ésta informara como facturado por ” I.G.V.” – la sociedad constituída  simultáneamente por el demandado – desde abril de 2.000 hasta abril de 2.001 y en relación con  ” Formatos Eficientes “, sobre la base de la facturación de “S.R.V.& Asociados S.R.L.” del año previo, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Código Procesal. El a quo determinó los intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuentos a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha que se interpuso la demanda hasta su efectivo pago.

 

Finalmente la Sentencia de Primera Instancia desestimó los rubros ” Daño a la Imagen” y ” Pérdida de Chance”, tras considerar que éstos no fueron adecuadamente precisados ni explicados. Este punto  originó  la apelación de la Parte Actora. Ambas partes apelaron los parámetros que fijó el Juez para hacer lugar al Lucro Cesante.

 

I. Cómo define y calcula el Lucro Cesante el Tribunal de Alzada

I.1. Definición

 

El Dr Ángel O. Sala puntualizó que este concepto consiste en la falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que el acreedor habría podido razonablemente obtener de no haberse producido el incumplimiento. Agregó que el lucro cesante no se presume; por lo que corre a cargo de quien lo reclama, su prueba ( conf. Belluscio – Zannoni, ” Código Civil comentado, anotado y concordado”, T. II, pág. 720, Edit. Astrea, 1987) tratándose de un daño cierto, sólo puede ser reconocido cuando su existencia y cuantía se acredita mediante prueba directa ( lópez Mesa – Trigo Represas, ” Tratado de Derecho Civil – Cuantificación del Daño”, Ed. La Ley, 2006, p. 77 y ccts).

 

Así, se ha dicho que ” Lucro Cesante consiste en ganancias dejadas de percibir sobre una base real y cierta, no sobre una pérdida probable “( esta Sala E, en ” Rizzi, Luis Alejandro c/ Cía de Teléfonos del Interior S.A. s/ Sumario”- 22/06/99 ).

 

I.2.1 Cálculo con el cliente “Shell”

 

El tema concitó críticas de la accionante, por la extensión del resarcimiento respecto del desvío como cliente de “Shell”.

 

De acuerdo con lo que resulta del Dictamen pericial, luego de producida la desviación del cliente de ” S.R.V & Asociados S.R.L.” a favor de la empresa “I.G.V.”, aquélla prolongó su vinculación con ” Shell “ por cuatro años. Por este lapso la actora – de no haber  actuado su contraparte en competencia desleal – se privó de obtener ganancias con la aludida empresa. Empero, la demandante limitó la pretensión al término de dos ( 2) años, por lo que, por tal plazo, es que corresponde fijar la extensión del resarcimiento por este concepto . En consecuencia, el Dr Sala señaló ” cabe estimar el agravio de ” S.R.V. & Asociados SRL” y modificar la sentencia apelada en relación al tiempo a ponderar”.

 

Para valuar el perjuicio con “Shell”, fijada ya la extensión del resarcimiento, corresponde mantener como parámetro, una alícuota del 12,66% sobre el total de la facturación, que resultó el porcentual de utilidad promedio de los últimos cinco años de actividad de la empresa damnificada según cálculos producidos por el experto contable oficial.

 

“Tal cifra luce objetiva,  dado el prolongado tiempo de relevamiento valorado ajeno a circunstancias coyunturales que perjudiquen a una parte en beneficio de la otra y atiende al concepto técnico jurídico de utilidad neta a ponderar en el rubro” argumentó el Dr Ángel O. Sala.(ver punto II.2.1 de este trabajo)

 

I.2.2 Por falta de datos precisos, no es posible calcularlo con el cliente  “Formatos Eficientes”.Revoca, en este punto, la Sentencia apelada.

 

En cuanto a la relación que mantuvo la demandada con ” Formatos Eficientes”, que con su obrar habría privado de ganancias a la actora, corresponde revocar la sentencia apelada , dado que no hay datos precisos para enmarcar el daño como lucro cesante. ” Claro que tal solución no empece la admisión del ítem como pérdida de la chance , según propondría ”

 

El Sr Juez preopinante manifestó : ” tengo en consideración para adoptar este temperamento, que la falta de contestación del oficio de ” Formatos Eficientes” impidió determinar con precisión la facturación que tuvo la demandada con esta empresa y ello imposibilita establecer con certeza jurídica su cuantificación”.

 

 

II. Pérdida de Chance. Conceptualización y extensión del resarcimiento.

II.1. Concepto

 

Este daño ha sido caracterizado como la posibilidad de ganancias que resulta frustrada por el incumplimiento de una obligación o un hecho ilícito. Tal pérdida en sí misma, constituye un daño cierto que debe ser resarcido por quien lo provocó; empero la indemnización no se asimila al beneficio dejado de percibir, sino a la suma que determine el Juez de acuerdo a las probanzas que se aportaron a la causa y a la regla de la sana crítica ( cfr. Belluscio – dir – ” Código Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado”, T II, Astrea, p. 716;  esta Sala E in re ” Pol, Claudio A. c/ Telinver S.A.” del 04.03.09).

 

El Sr Magistrado preopinante, argumentó: ” por lo demás aprecio – a tenor del curso ordinario de las cosas- que el obrar del demandado afectó la posibilidad de obtener ganancias mediante el desvío de la clientela de la que se vio frustrada la demandante, por la actitud irregular de su contraria” tras lo cual añadió lo siguiente:

“Por eso considero que la merma alegada al accionar se presenta como ” una probabilidad suficiente de beneficio económico que supera la existencia de un daño eventual para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible  ( Marcelo López Herrera, Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Edit. Lexis Nexis, p. 138 y sus citas) y resulte, por tanto, indemnizable.”

 

II.2.1. Extensión del resarcimiento por desviación del cliente “Shell”

 

Acto seguido, el Sr Juez de Cámara al referirse a este punto esgrimió que ” en cuanto a ” Shell ” y de acuerdo con lo señalado en el sentido que la relación de ésta con la demandada se extendió por cuatro (4) años – ver Dictamen Pericial -, mas el límite de su pretensión respecto del rubro lucro cesante fue sólo de 2 años; impone que por ” pérdida de chance” la extensión del resarcimiento alcance el plazo de 2 años más. Es decir, en cuanto a ” Shell ” corresponde modificar la sentencia apelada- que había rechazado este rubro-  y fijar un plazo de indemnización de 4 años ( 2 en concepto de “Lucro Cesante” y 2 en concepto de “Pérdida de la Chance”); admitiendo los agravios del actor con esta limitación”.

 

Continuando con el hilo argumental, el Dr Sala  sentenció: ” Ante la imposibilidad de contar con pautas precisas, establezco una alícuota de 12,66% sobre el total de la facturación con la empresa ” I.G.V”, que resultó el porcentual de utilidad promedio de los últimos cinco años de actividad de la empresa damnificada según los cálculos producidos por el experto contable oficial durante el plazo antes señalado”

 

II.2.2. Respecto de ” Formatos Eficientes”

 

Sentado lo anterior, el Sr Juez de Cámara dijo que” se trata – como se adelantó- de un cliente de la actora desviada en beneficio de ” I.G.V.”, agregando acto seguido que: ” si bien la falta de contestación del oficio, impidió establecer con precisión la duración comercial que mantuvo ésta con la demandada , existieron otros elementos de convicción que permiten llevar a la conclusión que de haber continuado su vínculo con la empresa ” S.R.V & Asociados S.R.L.” – que hasta el momento en que fue desviada estuvo ligada con la demandante por un año, habría continuado con ella por lo menos durante un año más”.

 

Es decir, durante ese lapso el demandado al haber ejercido actividades en competencia con la sociedad, la privó de la posibilidad de obtener las ganancias que debe indemnizar por pérdida de chance ( Art. 165 del Código Procesal)

 

En consecuencia, el Tribunal de Alzada cuantifica el perjuicio por pérdida de chance respecto a ” Formato Eficientes” del siguiente modo:  ” ante la ausencia de elementos determinantes, se establece una alícuota del 12,66% por similares fundamentos a los brindados en el punto anterior, sólo que por el término de un año. este porcentual se aplicará sobre la facturación total de ” S.R.V.&Asociados S.R.L.” correspondientes al año anterior”.

 

 

III. Daño a la Imagen. Definición y cuantificación

III.1.1. Definición

 

La Sala E dejó claro que ” es de referir que el ” daño a la imagen” no se asimila al daño moral” que pueden sufrir las personas físicas, pues como ha sostenido el Máximo Tribunal, su capacidad jurídica está limitada por el principio de especialidad  – art. 2 Ley 19.550 y Art. 35 del Código Civil – y su finalidad propia es la obtención de ganancias – art. 1 Ley 19.550 de Sociedades Comerciales -, por lo que todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redundar en la disminución de sus beneficios, o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, dado que son entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales ( conf. CSJN, 22/03/90, ” Kardof S.A c/ Provincia de Jujuy y otro “; doctrina reiterada en fallo ” De la Matta, Manuel A y Otro c/ Gas del Estado y Otros ” de 1.992; conf esta Sala in re ” Taller Imagen y Sonido S.R.L. c/ Centesa Producciones de M.E.Goldberg y Alariz J.M. c/ Ordinario” del 04.04.05 ).

 

III.2.1. Cuantificación

 

El Magistrado preopinante puso de relieve que ” así, la actividad en competencia que efectuó uno de los socios de ” S.R.V & Asociados S.R.L.”,( el Señor Sergio Roberto Vártolo, aquí demandado) y cuya responsabilidad no se encuentra controvertida, provocó un daño a la imagen comercial de la firma, dado que los hechos que seguidamente se describen crearon dudas en los agentes de Mercado acerca de la solvencia de la sociedad actora ( en igual sentido, Sala C, 30.09.03 ” Martínez Hermanos S.R.L. c/ Banco Francés S.A. s/ Ordinario”, ED 19.02.04) y no sólo en cuanto a la solvencia, sino también a su misma existencia”.

 

Sucedió que el Sr Sergio Roberto Vártolo informó a las empresas” Shell” y a“Formatos Eficientes” que  “S.R.V & Asociados S.A”  dejaba de operar durante el año 2.000 y así desvió clientes de  esta última empresa a favor de la empresa que constituyó, clientes que eran los más importantes y representativos de la empresa actora.

 

“Al retirarse de la sociedad llevándose los mejores clientes, la dejó en estado de inoperancia y afectación económica, administrativa y financiera. Fueron hechos que configuraron una maniobra dolosa y ocasionaron un daño a la imagen de la sociedad ” reza la sentencia.

 

Por el rubro “Daño a la Imagen”, teniendo en consideración el total de la facturación anual de la actora, se fija la suma de $ 100.000. Devengará intereses desde la fecha en que se interpuso la demanda hasta el efectivo pago.

 

Por ello- dijo el Dr Sala – propongo modificar parcialmente la Sentencia apelada con los alcances que resultan de los Considerandos IV (agrego: desde Lucro Cesante en adelante) y V (agrego: Tópico Derecho a la Imagen). Costas de ambas Instancias a la demandada vencida.

 

El Dr Miguel F. Bargalló adhiere al voto que antecede.

 

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