Por Contagio del Virus HIV / SIDA durante una Transfusión de Sangre y Mala Praxis Asistencial y Médica que conducen al Fallecimiento del Paciente ya enfermo, determinan la Responsabilidad Concurrente de la Clínica, el Jefe de Servicio de Hemoterapia y de la Obra Social por los daños y perjuicios ocasionados a la cónyuge y dos hijos del matrimonio

by Dra. Adela Prat on marzo 27, 2012

Estamos frente a un caso de Responsabilidad Médica y Mala Praxis Asistencial que condujo al contagio del Virus HIV/SIDA durante una transfusión de sangre, complicando el cuadro clínico tras contraer el virus. El paciente, que estaba siendo tratado por leucemia, fallece.

 

Las pruebas acreditan la ausencia de infección previa. Por otra parte,  las demandadas no logran acreditar las eximentes de responsabilidad invocadas. Asimismo, el Tribunal de Alzada aplica la teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas.

 

El Tribunal de Alzada 1) Confirma la sentencia de Primera Instancia en lo que se refiere a la atribución de responsabilidad concurrente de los codemandados: La Clínica, el Jefe del Servicio de Hemoterapia y de la Obra Social; 2) Confirma los Montos otorgados por Daño Psicológico; 3) Modifica los Montos asignados por Valor Vida, elevándolos a $ 65.000 para la cónyuge y a $ 30.000 para el hijo L; 5) Revoca la falta de condena a favor del Hijo D. La V, estableciendo para él las sumas de $ 9.000 por Daño Psicológico, $ 8.000 por Valor Vida y $ 15.000 por Daño Moral;6) Aplica la tasa activa para el cálculo de los intereses, desde la mora respecto a los montos líquidos establecidos a esa fecha cuyo reintegro o pago procede; “pero” respecto de aquellos ítems cuya determinación cuantitativa ha sido realizada conforme valores vigentes al tiempo de la sentencia, la Tasa activa establecida en el Plenario ” Samudio” debe ser aplicada desde la Sentencia o en su caso desde la fecha de la peritación.En estos casos, la tasa a liquidar desde la mora hasta el inicio del cómputo de la tasa activa, será del 8% anual; 7) Costas de la Alzada a los demandados vencidos ( art. 68 CPCCN).

 

 

Esta cuestión fue abordada en los Autos caratulados: ” DEL G., M.S. Y OTRO c/ CLÍNICA LA ESPERANZA y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”- CNCIV- SALA M- 15/02/2.012.publicado para suscriptores por elDial.com – AA7478, en el día de ayer, 26/03/2.012.

 

 

La Sentencia de Primera Instancia dictada por el Sr. Juez  Dr. Gastón Polo Olivera hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por los herederos de Francisco de la V, por mala praxis asistencial.

 

 

El paciente estaba enfermo y durante una Transfusión de  Sangre se contagió del Virus HIV / SIDA.

 

En el año 1997 el causante presentó un cuadro febril que derivó en un diagnóstico de anemia y en el Hospital de Vicente López comprobaron que se trataba de una leucemia mieloide aguda, por lo cual ingresó a la Clínica ” La Esperanza” de propiedad de ” Celso S.R.L.”, perteneciente a la Obra Social del Sindicato de Mecánicos ( SMATA ), a quienes denunció la cónyuge M.S.Del G. por sí y en representación del menor L.D. La V, ampliándola luego contra el Jefe del Servicio de  Hemoterapia, Sr. E.C.

 

Relata la Sra Juez preopinante, Dra Elisa M. Díaz de Vivar ,que ” en el transcurso del tratamiento de quimioterapia, se comprobó que era portador de HIV y recién el día 4.08.1998 la actora recibió la confirmación de la grave infección que padecía el enfermo, quien falleció el día 9.08.1998″.

 

“La sangre infectada con el virus de SIDA fue suministrada en alguna de las transfusiones recibidas en la Clínica ” La Esperanza”- reza la sentencia definitiva.

 

La perito designada en el Expediente entre otras cosas comprobó que le habían realizado múltiples transfusiones de glóbulos rojos, plasma fresco y plaquetas… y pudo verificar una lista de 180 dadores de sangre, sin aclaración de haberse efectuado análisis de Chagas, HIVP o antígeno P 24 o HBore.

 

 

No tenía Infección Previa.La Causa de la Muerte.

 

” La Causa de la Muerte – conforme se lee en la Sentencia definitiva – fue un fallo multiorgánico por la infección de HIV.” Lo anterior determinó que el sentenciante considerara la existencia de falta de diligencia en abstracto de la Clínica La Esperanza.

 

La perito interviniente descartó que se tratara de un supuesto de infección previa, entre otras cosas porque al hacerse un estudio de histocompatibilidad con un miembro de su familia, el 29 de enero de 1.998 no presentaba signos de HIV. La cónyuge no era reactiva y la vida del marido era ordenada. También se descartó que se encontrara en el período de ventana que se corresponde al primer estadio de la infección.

 

Ello determinó al Sr Juez a considerar que la incidencia de las transfusiones recibidas operaran en el caso como causa idónea para producir ese determinado resultado.

 

 

La responsabilidad de los Médicos . Teoría de la Carga de la Pruebas Dinámicas.

 

La Sra Juez Dra Díaz de Vivar dijo: “Dos aspectos considero preciso señalar antes del análisis de las pruebas respecto de la responsabilidad adjudicada”.

 

a) En reiteradas oportunidades he dicho, siguiendo la opinión doctrinaria que propicia el Sistema de Cargas Probatorias Dinámicas en materia de Responsabilidad Médica, que el concepto clásico es quien alega la culpa de otro para demandarlo por daños y perjuicios, tiene la carga de probarla, pero por aplicación de aquel sistema, ello recae no sólo en el que alega el hecho sino también en aquél que se encuentra en mejor situación para desvirtuarlo.

 

Acto seguido la Magistrada dijo que ” la opinión de la doctrina mayoritaria nacional que propicia el desplazamiento de la carga de la prueba hacia el demandado en los juicios de responsabilidad médica, en función de las normas procesales exige al profesional médico una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos relativos a la controversia “.

 

Sentado lo anterior,la Sra Juez puso de relieve que ” la apreciación más severa del actuar de los médicos se justifica por cuanto su misión tiende naturalmente a preservar la integridad física y la vida de las personas, obligándose entonces a los máximos cuidados y a poner la suficiente aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, peculiar gravedad siempre ponderando el Juez los preceptos contenidos en el artículo 902, 512 y concordantes del Código Civil”

 

En tal sentido, expresó: que ” la culpa médica, por lo tanto, estriba en obrar de un modo distinto al debido y exigible, en tener un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias ordinarias” (CNCiv, Sala M, causa Nº 166.594).

 

La Sra Juez preopinante recordó el precedente ” Museyri, Ricardo Salomón y otro c/ Abramson, Daniel y otro s/ Daños” de fecha 15/04/97, voto de la Dra Elena H. de Nolasco, Sala F de la CNACivil: ” deben colocarse el abogado y el Juez en el lugar y tiempo en que el médico actuó y preguntarse ¿ actuó a través de uno de los caminos posibles?. ¿ Su conducta era aceptablemente la de uno de su clase dentro de las circunstancias?. ¿Su diagnóstico y evaluación de la situación era uno de los científicamente válidos de acuerdo con los elementos y circunstancias del caso?”.

 

La responsabilidad del Entidad Asistencial

 

La Sra Juez de Cámara destacó que ” existe la responsabilidad directa de la Entidad Asistencial que se ha obligado a dar asistencia médica al paciente, pues lleva una implícita una obligación tácita de seguridad, de carácter general y accesoria, impuesta en el contrato de asistencia médica y que requiere la preservación de los contratantes”.

 

“En general, la jurisprudencia ha admitido que en casos de responsabilidad de médicos relacionados a Centros Asistenciales donde el damnificado fue atendido, la obligación resarcitoria se extiende a dichas entidades. El fundamento de la extensión de la responsabilidad se ha encontrado o bien en la relación de dependencia del médico con la Clínica o en la figura de la Estipulación a favor de Terceros ( art. 504 del Código Civil)”- enfatizó la Dra Díaz de Vivar al declarar desierto el agravio de los codemandados “Clinica La Esperanza”- Celso SRL-” y el médico E.C..

 

La Responsabilidad de la Obra Social

 

Relata la sentencia que “Osmata” y “Smata” criticaron la atribución de responsabilidad sobre la base de las deficiencias del Servicio de Hemoterapia y acto seguido se lee : ” es suficiente en este punto remitirse a lo dicho precedentemente respecto de la carga de la prueba, que recae en estos casos en quienes se encuentran en mejor posición para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos”

 

Si “Osmata” y “Smata” alegaron circunstancias eximentes, estaba a su cargo probarlas y no lo hicieron ( Art. 377 Cód. Procesal).

 

La Magistrada preopinante destacó que ” el otro aspecto esgrimido por estos codemandos, en el sentido de que no está probado que las transfusiones fueran el antecedente del padecimiento del causante, máxime cuando la sangre suministrada no es la principal conductora del virus , figurando en primer lugar el contagio de HIV por vía sexual o que no se ha cumplido con la carga probatoria de que no ha portado del virus antes de comenzar el tratamiento”.

 

Hace alusión en el pronunciamiento judicial, a la respuesta de la  “Fundación Favaloro” respecto de la falta de registro de serología positiva al 29 de enero de 1.998, como la afirmación de que ya en 1997 se indicaba el estudio de HIV para efectuar un trasplante de médula, son demostrativos de que el causante no era portador del virus porque estaba siendo sometido a tratamientos hematológicos que comprendieron inclusive el trasplante. Ya el 15/12/1997 se le practicó una biopsia de médula ósea y se planteó el primer ciclo de quimioterapia, iniciándose la terapia de consolidación en febrero de 1.998″.

 

Falta de condena a favor del otro hijo del causante

 

Sentado lo anterior, corresponde el tratamiento del tema de la falta de condena , en la sentencia de la anterior Instancia , a favor del otro hijo del causante D. La V.

 

Relata la Sra Magistrada que el hijo nació el 20 de abril de 1978 – alcanzó la mayoría de edad en abril 20 de 1.999 y la demanda se inició el 30 de marzo de 2.001. El abogado sobre la base de un poder otorgado en enero de 1.999, se presentó como apoderado de M.S. Del G. Al plasmar las ” referencias de la víctima” aludió a que este hijo  -D.La V.-, tenía 19 años cuando en realidad a ese momento estaba próximo a cumplir 23 años.

 

Contestada la demanda y trabada la litis, ante el pedido de ampliación de demanda contra la Obra Social, el 28.03.2.003 la Cámara Civil lo admitió. Volvió a ser ampliada contra el Sr Jefe de Hemoterapia de la Clínica La Esperanza, Dr. E. C. en septiembre de 2.003, es decir, en ambos casos cuando el otro hijo también ya había alcanzado la mayoría y se había presentado ratificando la gestión en septiembre de 2.004.

 

La contraria, ninguna objeción formuló ni planteó vinuclado a la personería y representación esgrimida por la madre en el acto de apoderamiento pocos días antes de la mayoridad de D. La V y luego ante la presentación de su apoderado sin facultades para representarlo.

 

Una vez abierto el juicio a prueba, se presentó DN La V ratificando la gestión y acompañando un poder recién otorgado en 2004. El Juzgado lo tuvo por parte y nuevamente los codemandados guardaron silencio. “Propongo aceptar el reclamo y entrar a valorar la procedencia y extensión del resarcimiento a su respecto” – dijo la Dra Díaz de Vivar –

 

 

La determinación del Valor Vida

 

La Magistrado de Cámara puntualizó que ” el Sr. Juez de grado al establecer la suma correspondiente a este concepto argumentó con la edad del fallecido: 49 años y la enfermedad que padecía La V – leucemia- que sin duda menguaba su capacidad productiva en el taller mecánico de chapa y pintura en el que trabajaba” tras lo cual añadió que ” en función de esos parámetros fijó la suma de $ 23.000 para el hijo L. y para la cónyuge, la suma de $ 50.000″

 

“Propicio el incremento de tales sumas a las de $ 30.000 para el hijo L. y $ 65.000 para al cónyuge supérstite”   -aseveró la Camarista – ” porque la vida humana tiene valor económico y la muerte por sí, representa un daño que debe resarcirse”.

 

“La pérdida de un padre de 49 años constituye sin duda la frustración de legítimas expectativas de ayuda, apoyo y sostén, asistencia económica que el causante le prestaba al ocurrir la muerte – lucro cesante – o la ayuda que hubiera podido esperar en el futuro – pérdida de chance -.

 

Respecto de D, se dejó claro que el mismo contaba con 20 años y 4 meses al día de la muerte del padre – 9 de agosto de 1.998 -, por lo que cabe incluirlo como legitimado menor de edad ” motivo por el cual ” se deja establecida en $ 8.000 ( recordar que su hermano L, es tres años menor).

 

El Daño Moral

 

La Sra Juez preopinante señaló que “el Juez de Primera Instancia , fijó este rubro en las sumas de $ 20.000 para la cónyuge y $ 10.000 para el hijo L.” . Acto seguido dijo: ” propongo fijar para la cónyuge, la suma de $ 35.000 ; y para cada uno de los hijos, la suma de  $15.000″.

 

Enfatizó que ” especialmente en el caso, tomo en consideración la connotación vergozante que debe haber significado la investigación sobre la vida sexual del matrimonio, ya que la principal V. de contagio del HIV son las relaciones promiscuas o el uso compartido de jeringas en individuos droga – dependientes “.

 

Daño Psicológico

 

La Sala resuelve ” confirmar los montos otorgados por daño psicológico”. La sentenciante de grado los dejó establecidos en $ 15.000 para la madre y $ 9.000 para L. La V., rechazando los gastos  de tratamiento psicológico. Esa última suma se resuelve otorgar también al otro hijo, D La V.

 

Parte resolutiva de la Sentencia Definitiva de Cámara

 

Sin perjuicio de que la hemos copiado textualmente al comienzo de esta entrada, dado que de su lectura no queda totalmente claro, por ej. el monto de los rubros que confirma y no se indica tampoco el monto del el Daño Moral, sin escaparnos un ápice del texto de la Sentencia, respetuosamente, pasamos a reformularla del siguiente modo:

1) Confirmar la Sentencia de Primera Instancia en lo que se refiere a la atribución de responsabilidad concurrente a los codemandados( agregamos: “Clínica La Esperanza- Celso S.R.L. -, Jefe del Servicio de Hemoterapia, Dr E.C., y Obra Social del Sindicato de Mecánicos “Smata”;

2) Confirmar los montos otorgados por Daño Psicológico ( agregamos:  a saber :   $15.000 para la madre y $ 9.000 para cada hijo : L. La V y D. La V. respectivamente)con rechazo de los gastos para tratamiento psicológico;

3) Modificar los montos asignados por Valor Vida, elevándolos a $ 65.000 para la cónyuge y a $ 30.000 para L;

3 bis) Agregado por nosotros.Modificar los montos fijados en concepto de Daño Moral, elevándolos a $ 35.000 para la cónyuge y a cada uno de los hijos, la suma de $ 15.000 ,

4) Revocar la falta de condena a favor de D. La V., estableciendo para él la suma $ 9.000 por daño psicológico; $ 8.000 por Valor Vida y $ 15.000 por Daño Moral;

5)Aplicar la tasa para el cálculo de los intereses de acuerdo con lo dispuesto en el Considerando V, que dice: en Primera Instancia se fijó la tasa activa. ..Este Tribunal entiende que la tasa activa debe liquidarse desde la mora respecto de los montos líquidos establecidos a esa fecha cuyo reintegro o pago proceda; PERO respecto de aquellos ítems cuya determinación cuantitativa ha sido realizada conforme valores vigentes al tiempo de la sentencia, la tasa activa establecida en el Plenario “Samudio” debe ser aplicada desde la Sentencia o en su caso desde la fecha de la peritación. En estos casos, la tasa a liquidar desde la mora hasta el inicio del cómputo de la tasa activa, será del 8% anual “.

6) Costas de la Alzada a los demandados vencidos ) art. 68 CPCCN).

 

 

 

 

 

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liliana lozancic mayo 12, 2012 a las 8:52 pm

Estimada Dra.Prat, soy víctima de un caso de mala práxis medica que comenzó en diciembre
del 2003 por un cambio de prótesis de mamas colocadas hacía 11 años por el mismo médico
que me malogró, a los pocos días de tener las prótesis nuevas colocadas y comenzar a ambular
hasta el baño, la cocina de mi casa comencé atener fuertes dolores en una de las mamas, avisé
al médico, me dió calmantes y dijo ke no era nada, luego los dolores siguieron como contracciones, puntadas, se salía la prótesis y me la volvió a poner en reiteradas veces y la misma, pasándola por un liquido desinfectante. Tuve infecciones, dolores muy fuertes no podía caminar, era una locura. Yo confiaba en el médico ya que le conocía desde hacía muchos
conclusión, me dejó con una prótesis puesta y la otra no, el pecho desfigurado, ataques de pánico, perdida de dinero, de trabajo tenía 48 años, quedé con dolor crónico de por vida, estoy
medicada con opioides, morfina y ultraneural. El mismo médico me ofreció una suma en el
año 2007 en que me reconoció que se le “fue la mano y que sacó muchos filetes nerviosos” del
saco de la mama en cuestión, que “no creía que tuviera arreglo” y en la sorpresa acepté los cheques por $53.000 y le firme un recibo renunciando a cualquier reclamo. Aparecí en mi casa
y nadie entendía nada,(me había acompañado una amiga) cobré los cheques y luego comentandolo con otros abogados (yo lo soy pero no trabajo en la profesión sino en relaciones
públicas) intenté iniciarle juicio que no pude seguir por motivos psicológicos, lloraba siempre,
me había dejado con una prótesis puesta y la otra mama hecha un estropajo, finalmente
contacté con un estudio que me aseguró conseguir una suma razonable y sin juicio y accedí, me abonaron en todo concepto a fines del 2010 la suma de $25.000 (esto fue un acuerdo con la cía asegurdora del médico que decidió acudir a ellos. La realidad es que el daño sigue, mi
calidad de vida ha disminuido, no puedo trabajar pués además del dolor crónico de base constante me dan puntadas incontrolables y debo igenrir medicación que me duerme bastante.
Debería hacer fisiatría, tener atención psicológica, he perdido peso y de por sí soy delgada, mi
salud se deteriora, los médicos me dicen que no se puede hacer nada por lo estético, (gratuitamente me sacaron en el Instituto del Quemado la prótesis que el médico me dejó) pero todo el resto del daño, la ruptura de mi denatadura por quebrar placas de descanso por el
dolor crónico, mi calidad de vida, lo que me quitado del derecho más imortante que tiene el ser
humano que es el de la vida digna, la salud y la oportunidad de trabajar, eso no se evluó y parece que no le importó a nadie, firmé y ahora me dicen que no puedo solicitar nada.
No creo que un juicio (largo, costoso) me ayude pero este médico o la cía de seguros deberían
hacerse cargo con una suma mayor por todos los daños que le mencioné y de los cuales tengo
certificación médica de especialistas de Hospitales Públicos y privados.
El médico no es mediático pero tiene una carrera importante y se tiene a sí mismo por un ser
destacado en la sociedad, su edad es de 65 años y vive muy bien, me dijo que padece de gota y
no le hace juicio a nadie, que yo no debería haber reclamado nada y aceptado mi destino, lo dijo en una mediación (la única a la que asistió y hasta su abogda se quedó helada ante sus palabras) creo que se considera un dios.
Bien doctora, le solicito una respuesta y si es posible un contacto con usted.
Muchas gracias por su tiempo y opinión.

Dra. Liliana Lozancic

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