La Sala D confirma sentencia de anterior instancia que declara nula Asamblea General Ordinaria de S.A. por haber impedido la asistencia de uno socio por medio de un representante. Otras cuestiones.

by Dra. Adela Prat on febrero 2, 2012

La Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, integrada por los Sres. Jueces Dres. Pablo D. Heredia, Gerardo G. Vasallo y Juan José Dieuzeide confirmó la Sentencia de Primera Instancia que estimó procedente la nulidad de la Asamblea General Ordinaria de la empresa “Bingo Caballito S.A.” por haber impedido la asistencia del socio, Señor Pascual Isabella, por medio de un representante.

 

La enjundiosa Sentencia de Sala, se expide asimismo sobre la incompatibilidad entre las funciones del Síndico y del Contador certificante como auditor; y sobre el contenido y finalidad de la Memoria, entre muchos otros temas.

 

 

Estas cuestiones fueron abordadas en los Autos caratulados : ” ISABELLA PASCUAL c/ BINGO CABALLITO S.A. s/ SUMARIO” (Reg. 24.372/2000) – CNCOM – SALA D- 21/10/2011 publicada por elDial.com – AA72AO, en el día de ayer, 01/02/2.012.-

 

 

Relata el Sr Juez preopinante, Dr Gerardo G. Vasallo que ” el Señor Pascual Isabella, en su calidad de accionista de ” Bingo Caballito S.A “., demandó sea declarada la nulidad de la Asamblea General Ordinaria de esa Sociedad, celebrada el 23.11.1999 .” tras lo cual añadió: ” Para así postularlo denunció diversos vicios que, a su entender, conducían a tal resultado:

a) Haber impedido el ingreso de su representante a la reunión asamblearia en cuestión y, por tanto su participación en la deliberación y votación;

b)Violación al derecho de información del socio, al haber denegado previamente el acceso a la información y documentación contable;

c) Incumplimiento de los recaudos legales respecto de la documentación contable;

d) Actuación de una persona en la doble calidad de Síndico y Contador Certificante;

e) Injustificada decisión asamblearia de no distribuír dividendos;

f) Remuneración de honorarios a favor del Directorio, superior al porcentaje establecido en la Ley 19.550, artículo 261 inciso 3.

 

I. La Sentencia de Primera Instancia.

Admitió íntegramente la demanda, declarando la nulidad de las decisiones adoptadas por  “Bingo Caballito S.A.” en su Asamblea General Ordinaria del 23 de noviembre de 1.999. Concluyó probado que el actor no había podido participar en la mentada reunión a pesar de comparecer con la anticipación suficiente.

 

Sostuvo, asimismo, que tal anomalía quedó plasmada en la Acta Notarial acompañada por el actor, que no fue redargüída de falsa, en la cual fue descripto lo ocurrido que demuestra, según la sentencia, que a Isabella ( en este caso a su representante) le fue vedado el acceso a la Asamblea. Y ello invalida todo lo actuado por vicios en la integración del acto.

 

Por ello consideró innecesario ingresar en el estudio de la presunta violación al derecho de información del socio, pues la Asamblea deberá ser nuevamente realizada en tanto nula. No obstante, entendió vigentes, aún frente a la conclusión anterior, los agravios referidos al contenido de la Asamblea, pues concluyó que de otro modo, podría derivarse que sólo bastaría celebrar una nueva reunión para poder reeditar las decisiones de fondo, también impugnadas.

 

El cuanto al contenido de la Memoria, lo calificó de claramente insuficiente, omisión no superada con remitir a datos existentes en los estados contables, pues las de ambas elementos son diferentes.

 

Entendió la Sentencia incompatible la tarea del auditor con la del Síndico al punto de poder ser reunidas ambas en una misma persona. A tal fin , y aún admitiendo cierta discusión doctrinaria, sostuvo ser necesaria la autonomía entre el Informe Sindical y el Dictamen del Auditor.

 

También declaró nula la decisión de la Asamblea de no distribuír dividendos, por haberse dispuesto sin justificación alguna.

 

Igual solución estableció respecto del pronunciamiento de la Asamblea de autorizar remuneraciones por encima de los límites dispuestos por el artículo 261 de la LS y sin que se produzca la excepción allí prevista.

 

 

II. La Excma Cámara confirma punto por punto la Sentencia de la anterior instancia.

 

II.1. Maniobra para impedir el acceso a la Asamblea del representante del socio

Los Magistrados que integran la Sala D , con referencia a la conducta de haberse impedido la entrada a la Asamblea al representante del accionista – constatada por Acta Notarial, acto que la demandada no redarguyó de falso, lo cual convalida su aptitud probatoria –  pusieron de relieve que “argumentar en base al contenido del Acta Notarial importa claramente entenderlo veraz , porque interpretado de otro modo importaría cohonestar una conducta contradictoria e incompatible con la inmediatamente anterior: deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz ( CSJN, Fallos: 275:235; 12.12.74 ” Palomeque V.”; CSJN, 11.03.1976, “Gutiérrez U.”; SC Buenos Aires , 17.08.1.993, “Seri O. c/ Municipalidad de Gral San Martín”, LL diario 25.07.1994; CNCom., Sala C, 16.06.1987, “Rivas, Jorge y otros c/ La Cardinal Cía Argentina de Seguros S.A.”; esta Sala D, 7.09.84: “El Sombrerito S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, LL 1985-A-193; Mosset de Espanes L. , ” La teoría de los propios actos”, en la doctrina y la jurisprudencia nacionales, LL 1984 – A – 152)”.

 

Continuando con el hilo argumental, los Sres Jueces de Cámara puntualizaron: “… el accionista tiene derecho a optar por participar de la Asamblea a través de un representante, en lugar de hacerlo personalmente. Como lo ha destacado la doctrina, “… manteniendo la línea instaurada por el viejo Código de Comercio, la Ley 19.550 reputó válida la concurrrencia de los accionistas a las Asambleas, por medio de representantes. Ello así, en virtud de que no es relevante para la sociedad que la persona asista al acto asambleario para lograr una deliberación válida, ya que al tratarse de una S.A., corresponde hablar de accionistas y no de socios, por cuanto lo que interesa, a diferencia de las sociedades de personas, es el capital (López Tilli, A. “La Asamblea de Accionistas”, p. 117 ).-

 

Acto seguido, los Sres Camaristas añadieron: ” No puede sostenerse que el actor hubiere teatralizado la situación con el único fin de autoexcluírse de la Asamblea. Como lo indica el Acta Notarial, la representante, escribano y letrado concurrieron con varios minutos de antelación a la hora de la Convocatoria, manifestaron su intención de ingresar a la reunión, un conserje les requirió que aguardaran en una antesala con el objeto de ser anunciados. Tiempo después, y frente a los reclamos de los profesionales, se les facilitó el acceso. Sin embargo, les fue anunciado, con una evidente mala fe, que la Asamblea habría concluido”

 

“Los hechos referidos en el acta notarial no pueden ser interpretados sino como una clara maniobra para impedir el acceso de los representantes de Isabella a la reunión de socios. Las consecuencias de tal accionar no pueden ser otras que la nulidad de la Asamblea, como bien lo predica y funda la sentencia y no cuestiona, desde lo jurídico, la expresión de agravios “.

 

II.2. La Memoria no reúne las mínimas exigencias normativas

 

Con respecto a este punto, la Sala afirmó: ” Uno de los aspectos cuestionados por el actor en su demanda – que es receptado por el fallo – es el relativo a la Memoria que acompañó el Estado de Resultados y el Balance puesto a consideración en la Asamblea (…). Como recuerda Verón, ” La Memoria es aquella información complementaria de los estados contables, que expone subjetivamente los hechos, circunstancias, datos y razones vinculados en conjunto con los mismos, con el fin de  ilustrar al usuario ( accionista o socio, principalmente), sobre la gestión pasada, actual y prospectiva de la sociedad ( Verón, A. “Sociedades Comerciales”, T. 1, p. 675)”

 

Sentado lo anterior, los Sres Jueces de Cámara señalaron: ” Es claro que la Memoria constituye una pieza esencial para facilitar a los accionistas y a terceros vinculados con la sociedad, la interpretación del balance ( Cabanellas de las Cuevas, G. “Derecho Societario – Parte Gral”, T. 7, pág. 463), universo que ampliamente supera al reducido ámbito al cual pretende la recurrente sumir a tal pieza documental. Es que la “Memoria” suministra ” … una información panorámica precisa y orientaciones concretas sobre el estado actual de la sociedad y sus perspectivas; aspectos de la gestión, relaciones y actos sociales, que por su naturaleza o contenido no pueden incluirse en el balance ( Halperín, Isaac, Bs As, pág. 507)”

 

Memoran los Magistrados que ” La Ley de Sociedades, en su artículo 66 define conceptualmente a la Memoria y luego dispone su contenido orientado a cumplir con las funciones y finalidades  que fue señalado con apoyo en doctrina y jurisprudencia” tras lo cual añadieron: “El cotejo de estos recaudos legales con el contenido de la supuesta Memoria glosada en autos, permite concluir que ésta última no reúne ” ni mínimamente- como dice la Sentencia- las exigencias normativas”.

 

II.3- Son incompatibles las funciones de Síndico y Contador Certificante con la de Auditor.

 

El fallo desautorizó que pudiera reunirse en una única persona, las calidades de Síndico y Auditor, al considerar incompatibles las funciones que la ley asigna a cada uno de ellos. Nuevamente la recurrente, imputa a la sentencia cierto dogmatismo al resolver este punto, aunque al hacerlo sólo desarrolla una opinión discrepante sin criticar , puntualmente los fundamentos que abonan la solución de primera instancia.

 

“…existe una esencial incompatibilidad entre las funciones del Síndico y el Contador certificante como del auditor. Como lo destaca el fallo y lo ha hecho con otra composición esta Sala, resultaría incongruente que el contador que certificó los estados contables o aquél profesional que los auditó puedan luego, cambiando su ropaje por el Síndico, revisar su propia labor y, más inverosímil aún, dictaminar su desaprobación ( CNCom., Sala D, 25.11.1995, “Benavent, Oscar c/ Benavent Hnos S.A.”, LL 1996 – A, 502; Suárez Anzorena, C., “La Incompatibilidad del Síndico y la función Sindical”, RDCO, 1968, Año 1, página 251 y siguientes, en particular página 481/482″ – enfatizó la Sala

 

Los Magistrados de Sala remarcaron: “No debe olvidarse que si bien ambas funciones son en general diversas, ambos profesionales ( Síndico y auditor) ejercen tareas de control ( interno y externo ) que requieren de una total independencia entre sí para que pueda cumplirse realmente la finalidad que les asigna la Ley” tras lo cual añadieron : “Aún cuando se ha dicho que la función Sindical radica sustancialmente en un control de legalidad de la marcha de la sociedad, es claro que este cometido requiere del análisis de la documentación contable (artículo 294 inciso 1 Ley 19.550) como insumo necesario para pronunciarse sobre la regularidad de los balances mediante el informe que le impone el inciso 5 del artículo 294 de la ley específica. Es evidente que esta puntual tarea, lo llevará indefectiblemente, a realizar un nuevo contralor de los elementos ya auditados. Función que la recurrente no podría cumplir si una sola persona reuniere las calidades de Síndico y Auditor externo.-

 

 

 

 

 

 

 

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