La Cámara Civil tuvo por configurada la causal de adulterio en un divorcio vincular por el nacimiento de un hijo extramatrimonial del esposo durante la vigencia del matrimonio y antes de la separación de hecho

by Dra. Adela Prat on enero 28, 2012

La Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, integrada por las Sras Juezas Dras Elisa M. Díaz de Vivar ; Mabel De los Santos y por el Sr Juez Dr Fernando Posse Saguier, confirmó la Sentencia de Primera Instancia dictada por la Dra Julia L. Servetti de Mejías que hizo lugar a la demanda de divorcio por adulterio del esposo H.A.R, demanda presentada por E.H.A y que rechazó la reconvención interpuesta imputando injurias graves a la esposa. En consecuencia, se decreta el divorcio vincular por culpa exclusiva del marido.

 

En las actuaciones quedó acreditado el nacimiento de un hijo extramatrimonial del esposo durante la vigencia del matrimonio y con anterioridad a la separación de hecho de los cónyuges, circunstancia que permitió a los Magistrados dar por probada la causal de adulterio. Veremos luego las pruebas producidas.

 

Esta cuestión fue abordada en los Autos caratulados: ” A. E. H. c/ R. H. A. s/ DIVORCIO “- CNCIV- SALA M. 14/12/2.011,publicado por elDial.com – AA72D5 en el día de ayer, 27/01/2.012.

 

I. Hechos

En su escrito de inicio, la actora refirió que se casó con R. en el año 1.970 y que de dicha unión, nacieron dos hijos – hoy mayores de edad -. La familia vivió en el domicilio de la C… hasta el año 1.996 y desde ese año en adelante, en J.C… “B”.-

 

Recordó que en el año 2.000, R. se retiró del hogar conyugal con su consentimiento  En el año 2.002, uno de los hijos tomó conocimiento de que su padre tenía un hijo extramatrimonial y posteriormente, que tenía una ” doble vida” desde el tiempo en que el matrimonio aún convivía.

 

El hijo extramatrimonial, M.R. ,nació el 3 de octubre de 1.994 de la unión del accionado y L.I.A., compañera de trabajo.

 

La actora recién tomó conocimiento de la existencia del niño, cuando su hijo se lo contó en el año 2.003, lo que la sumió en una profunda depresión que le causó daño físico y moral. Finalmente también introdujo la causal de ” injurias graves”. El demandado contestó demanda y reconvino por la causal de injurias graves. Indicó que la separación de hecho se produjo en el año 1.992 y que ella conocía la existencia de su hijo extramatrimonial desde el día de su nacimiento. Agregó que no violó el deber de fidelidad, toda vez que ya no mantenían una vida en común.

 

II. Qué sostuvo la Excma Cámara.

Tras la apelación de R. , los Sra. Juez Dra Elisa M. Díaz de Vivar , vocal preopinante, destacó:  ” Comparto la visión de la sentenciante de grado, en el sentido de que la fecha de la separación de la pareja constituye el punto de partida para el análisis del caso. Una vez determinada, se podrá analizar lo referido al deber de fidelidad que debían asumir las partes en las fechas de los hechos invocados”.

 

Acto seguido, la Magistrada puntualizó: ” Como he expresado en fallos anteriores de esta Sala, comparto la postura doctrinaria que sostiene la extinción del deber de fidelidad en la pareja, luego de transcurrido un tiempo prudencial desde la separación de hecho, sin perspectivas de reconciliación entre las partes “.

 

II.1. La evolución de la doctrina

 

” Durante todo el período anterior a la vigencia de la Ley 23.515,- memoró la Sra Juez de Cámara – la doctrina y jurisprudencia eran pacíficas en el sentido de la persistencia de los deberes matrimoniales durante la separación de hecho de los esposos” tras lo cual añadió :   “Sancionada la Ley, si bien algunos escritores, mantuvieron una tesitura similar en lo atinente a la vigencia de los deberes matrimoniales luego de la separación de hecho, se enarbolaron posiciones que planteaban la perduración de un deber de fidelidad ” atenuado” y otras que más drásticamente, entendieron que se extinguía ”

 

Continuando con el relato de la evolución de la doctrina en esta materia, la Dra Díaz de Vivar dijo: ” Se genera, pues, a partir del año 1.992, toda una corriente renovadora que cuestiona los conceptos sostenidos durante largas décadas por la doctrina y la jurisprudencia tradicional que en mayor o menor grado, se resistió con firmeza a tolerar que la separación de hecho de los cónyuges revistiera una entidad tal como para alterar el esquema de derechos y deberes emergentes del matrimonio ”

 

“En octubre de 1.994 – recuerda- , en las “VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil , Comercial y Procesal”, se estimó que la separación de hecho modifica el cumplimiento de los deberes derechos personales de los cónyuges, y a igual conclusión se arribó respecto del abandonante en relación a la infidelidad ulterior del abandonado. Ese mismo año – añadió la Magistrada de Cámara – se produjeron en la Justicia Nacional Civil dos votos de especial relevancia. Uno de ellos argumentó que era excesivo el mantenimiento del deber de fidelidad, si el quiebre de la convivencia aparece como definitivo  (disidencia de la Dra Highton de Nolasco, en un fallo de la CNCivil, Sala F, octubre 12 de 1994; JA, 1995 -III-3.509)”

 

La Dra Díaz de Vivar hizo referencia luego, al otro voto, tal vez más drástico– que “afirmó que” mediando separación de hecho y habiendo fracasado las tentativas de reconciliación, a ese estado fáctico se lo debe interpretar como definitivo y asimilable a la ruptura del vínculo  (disidencia del Dr Polak, en el fallo de la CNCivil, Sala L de fecha dic. 15 de 1.994, La Ley, 1996-B,44).”

 

La Magistrada destacó que ” En el año 1.995 se concentraron importantes aportes doctrinarios con similar orientación. Se adujo que si no se podía exigir la cohabitación y el débito conyugal ( tras la separación de hecho) tampoco podía imputarse al cónyuge, injurias graves o adulterio, por sus relaciones extramatrimoniales ( Zannoni, Eduardo A  y B. Beatriz “Valoración de la Conducta de los Cónyuges posterior a la Separación de hecho”, JA 1995-III-355) Tal situación importaría un ejercicio antifuncional y abusivo de los derechos “.

 

“Así, el marco propio de operatividad del artículo 198 del Código Civil sería únicamente  el de la comunidad de vida de los esposos, dado que con el quiebre irreversible de la unión, ingresan en escena derechos personalísimos de orden superior que neutralizarían y desplazarían la aplicación de los preceptos comunes de la Ley Civil “- remarcó Díaz de Vivar.

 

II.2 La importancia de la prueba de la fecha de la Separación de Hecho.

La Sra Juez de Cámara puso de relieve que ” sin perjuicio de subsistir el vínculo matrimonial a la fecha del nacimiento de M.R. – hijo extramatrimonial del demandado con A – para que se constituya o no la causal de adulterio, importa en el caso la fecha o época cierta de la separación de hecho de la pareja ( esta Sala, ” E.S.D c/ B.S.A. s/ Divorcio”, 05/03/2010, Rec. Nº 526.712)”.

 

Sentado lo anterior, agregó: “El recurrente R, alegó que la mencionada ruptura se produjo durante el año 1.992 cuando se mudó a la Calle A…”.” Ninguna de las respuestas de los oficios arrojó resultados que dieran pruebas de la fecha de la separación de hecho o que la misma haya tenido lugar en 1.992″. Los testigos B., T., C., e I., ofrecidos por la otra parte si bien eran primas y amigas de la actora, dieron testimonios sólidos y congruentes entre sí, acerca de la relación con las partes y sobre todo acerca de la época de separación de la pareja” “Todas describieron con detalle su vínculo con la actora y su estrecha proximidad con la pareja, aportando  referencias de vivencias personales para ubicar en el tiempo los hechos descriptos”. ” A su vez manifestaron tener conocimiento de viajes de la pareja al exterior entre 1.992 y 1.995 a México y Uruguay, y otro a España en 1.999 ( recuerdo que el hijo nació en 1.994)

 

Continuando con el análisis de las pruebas, la Sra Juez  manifestó: ” Ni la prueba testimonial ni lo informado por Telecom respecto del alta de la cuenta telefónica a su nombre con domicilio en Escobar e invocado por R. logra conmover el análisis… En nada respalda la hipótesis de la separación en el año 1992 ya que el documento informa que el alta data del año 1.999. Además, siguiendo la línea argumental del recurrente, si no corresponde asignar importancia a la registración que informa la Cámara Nacional Electoral acerca del domicilio del sujeto, cuál sería la que debe atribuírse a la titularidad de una línea de teléfono para elevarla a categoría de prueba eficiente”.

 

“Por último, no es aceptable el reclamo del demandado cuando cuestiona la falta de valoración de la respuesta dada por la cónyuge a la tercera posición a la que califica ” de vital importancia para la dilucidación de la cuestión planteada, toda vez que resulta evidente que dicho nacimiento es consentido”. Se le requirió “que jurara como es cierto” que en momento alguno se sintió injuriada desde que tomó conocimiento del nacimiento de un hijo del demandado” contestando ella que era cierto, agregando que no sabía de la existencia del hijo de éste hasta que tuvo 8 años. Lo que cabe interpretar es que no podía sentirse injuriada por algo que no conoció hasta el año 2.002″- enfatizó la Magistrada.

 

II.3. La conclusión final sobre la configuración de la causal de adulterio

La Dra Díaz de Vivar expresó al respecto: ” Por estas consideraciones, es mi convicción que las partes convivían como matrimonio al momento del nacimiento del hijo del demandado con A., y en consecuencia la causal de adulterio se encuentra ampliamente probada, por lo que corresponde rechazar al queja interpuesta por el demandado y confirmar la Sentencia de Primera Instancia a este respecto”.

 

II.4.” En cuanto al agravio por el rechazo de la reconvención deducida por injurias graves, que fueron encuadradas como trato desconsiderado, palabras de menosprecio, insultos, negativa a cumplir con el débito conyugal, nada fue probado “ afirmó Díaz de Vivar ”

 

En definitiva, la Magistrada preopinante manifestó:” De acuerdo a lo referido anteriormente, de estar de acuerdo mis distinguidos colegas, propongo el rechazo de los agravios invocados y la confirmación de la Sentencia de Primera Instancia en todo lo que decide. Costas a la vencida”.

 

La Dra Mabel de los Santos y el Dr Fernando Posse Saguier adhieren al voto que antecede.

 

 

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