El Cramdown según la Ley Nº 26.684 que reformó la Ley de Concursos y Quiebras en Argentina

by Dra. Adela Prat on enero 20, 2012

El Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires, a través de la “Comisión de Actuación Profesional en Procesos Concursales” organizó un evento, donde pudo escucharse- con la Coordinación del distinguido Dr Domingo Rodríguez – el punto de vista, con relación al tema del título, del Contador Público Sr Carlos Alberto Díaz, Síndico categoría A, con una antigüedad de 30 años ininterrumpidos como Síndico Concursal en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 3 .-.

La Ley Nº 26.684 ( B.O. 30/06/2011) reformó en varios aspectos la Ley de Concursos y Quiebras Nº 24.522. Uno de ellos, es el Cramdown, modificando el inciso 1 del artículo 48 e introduciendo el artículo 48 bis.

 

A propósito de ello, el Dr Carlos Alberto Díaz manifestó: ” Lo primero que tenemos que distinguir, para tener conceptualmente claro el punto de la transferencia de bienes en favor de terceros en una Quiebra,es entre la vía de la realización y la vía del cramdown, es que en este último, no estamos transfiriendo los bienes de la empresa quebrada. En el cramdown estamos transfiriendo las acciones o los derechos políticos que detentan los accionistas sobre esos bienes.

 

“En cambio, en la liquidación de los bienes, el objeto de transferencia está referido a la titularidad de la propiedad de los bienes de la Quiebra.

 

“¿Cómo estaba regulado el cramdown en la Ley 24.522, antes de la reforma introducida por la Ley Nº 26.684? Se abre el mencionado instituto, en el caso de Sociedades  de Responsabilidad Limitada, Sociedades por Acciones, Sociedades Cooperativas quedando excluidas las quiebras de una persona física, de una Sociedad de Hecho , de una Sociedad Colectiva o de una Sociedad  en Comandita Simple.

 

“Vencido el plazo de exclusividad, sin que el deudor hubiere obtenido las conformidades previstas para el Acuerdo Preventivo, no se declarará la Quiebra, sino que: Inciso 1) Dentro de las cuarenta y ocho ( 48 ) horas, el Juez dispondrá por el plazo de cinco ( 5 )días, la apertura de un Registro en el Expediente para que los acreedores y terceros interesados en la adquisición de la empresa, a través de la adquisición de las cuotas o acciones representativas del capital social de la Concursada, se inscriban a efectos de formular ofertas. Es decir hacer negociaciones respecto del paquete accionario, que le otorga el derecho a continuar la empresa.

 

En el Inciso 1) del artículo 48, la novedad estribaría en que la Cooperativa de Trabajo formada por los Obreros de la misma empresa” en vías de quiebra ” – porque recordemos que en el cramdown la Quiebra está en suspenso, no se decreta, justamente, para viabilizar el instituto- según la “teórica” reforma introducida por la Ley 26.684, está habilitada a inscribirse en el mencionado Registro. Esto es “teórico” porque en la práctica, por vía jurisprudencial se había permitido el cramdown de Cooperativas de Trabajo y basándonos en el principio constitucional de que solamente está prohibido lo que expresamente prohíbe la Ley, encontramos que la Ley Nº 24.522 en ninguna instancia prohibió inscribir en el Registro a una Cooperativa formada por Trabajadores de la misma empresa. Por lo tanto, la supuesta novedad en este aspecto de la Ley Nº 26.684, no es tal.

 

“En definitiva, el Registro a que alude el inciso 1) del artículo 48, está abierto para todos; siempre lo estuvo, incluido para esta Cooperativa de Trabajo.

 

“Abierto el Registro, el Juez nombraba un evaluador – funcionario del Concurso diferente del Síndico y diferente del enajenador. La función del evaluador  es tasar , determinar el valor del activo de la quiebra. Lo hace de acuerdo con algunas reglas perfectamente establecidas en el artículo 48, pudiendo aportar toda aquella regla y procedimiento reconocido profesionalmente o académicamente. Se entiende que que el valor determinado en el artículo 48 es indicativo, no taxativo y el conocimiento, el bagaje intelectual que tenga el evaluador al momento de realizar su tarea, le permite ampliar  o introducir nuevas modalidades de valuar esos activos.

 

“La valuación puede ser negativa o positiva. En el caso que la valuación sea negativa, o sea que el activo sea menor que el pasivo verificado, la adjudicación del cramdown se hace directamente sin pago de precio alguno. Para el supuesto de valor positivo, tiene que existir un pago que se establecerá de acuerdo con el procedimiento que rige en el artículo 48 in fine.

 

” Determinado el valor de los activos de la empresa en vías de quiebra, los inscriptos en el Registro de interesados, dentro de los veinte (20) días hábiles de la fijación del valor, deben lograr las conformidades de los acreedores con las mayorías y requisitos que rigen para el Concurso Preventivo. O sea, el período de la negociación se abre en la Ley 26.684 para todos y esto es muy importante, también, para la Cooperativa de Trabajadores que deben lograr, en las mismas condiciones que los eventuales competidores, las conformidades de los acreedores.

 

“De acuerdo con la nueva Ley, tenemos así, tres soluciones posibles:

1ra. Abierto en cramdown quien vuelve a tener una segunda chance de hacer ofrecimientos de propuestas de acuerdo a sus acreedores, es el propio deudor. O sea que, si no las alcanza dentro del período de exclusividad, la Ley le permite volver a intentarlo dentro del período de negociación que abre el cramdown. En este caso, si el deudor logra las conformidades y resulta ser adjudicatario, la eventual quiebra no se decreta y vuelve todo a su estado primitivo cual es un Concurso Homologado.

 

2da. EL acuerdo obtenido por terceros en algo más complejo. En el caso del valor positivo, hay que determinar en qué manera las acciones disminuyen su valor en proporción al modo en que el tercero logró que se reduzca el pasivo. Es lo que se llama ” el porcentaje de reducción de los valores del activo”. Ejemplo : si el valor de los activos determinados por el Sr Juez es de un millón de pesos ( $ 1.000.000) y el pasivo verificado quirografario es de 700.000$ pero que queda reducido al nuevo valor presente en 550.000 $, hay lo que se llama, un valor de reducción del pasivo al 78,57%. Por lo tanto, el valor al que debe realizarse la transferencia del paquete accionario a este tercero es de $ 785.700. En la Ley esto no ha sido modificado y quien determina el valor presente del nuevo pasivo es el evaluador y no el Síndico.

 

“Determinado este precio: $ 785.700, el tercero que resulte adjudicatario deberá – en una opción que le otorga el artículo 48 – pagar el 25% en efectivo en el acto de aceptar la adjudiciación y el 75% restante dentro de los 10 días posteriores a la Homologación; o bien la otra opción que le da la Ley es que le abre un período de negociación directa con los accionistas y si éstos prestan conformidad puede transferirse el paquete accionario por menor valor que estos $ 785.700.

 

“Hasta la reforma de la Ley de Concursos y Quiebras, estos eran los dos modos de transferir el paquete accionario de la empresa vía cramdown.

 

3ra. Ahora tenemos un tercer oferente que este sí introduce variantes muy sustanciales en el nuevo régimen. Con el nuevo artículo 48 bis aparece una nueva tarea para el Síndico, cual es, la de practicar la liquidación de todos los créditos que corresponderían a todos los trabajadores inscriptos en el cramdown de la Coooperativa por las Indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 del régimen de trabajo, los estatutos especiales, convenios colectivos de trabajo que hayan sido acordados por las partes.

 

“Debo destacar que la nueva Ley ha abrogado, ha dejado de tener efecto ese amparo que había en el artículo 20 consistente en que la concursada quedaba habilitada a suspender, en el período del concurso, todas las convenciones colectivas especiales y la relación de trabajo entre concursada y trabajadores quedaba enmarcada nada más que en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.

 

“Al desaparecer esa protección que tenía la concursada, vemos que la aplicación de hecho de los Convenios Colectivos de Trabajo y algunos estatutos especiales, hará que el importe de estos créditos se eleve considerablemente con respecto al que – hasta la reforma de ley  – hubiera sido posible.

 

“Ahora tampoco rige la suspensión de intereses, por lo tanto, aparte de los importantes adicionales que puedan tener algunos Convencios Especiales de Trabajo, además de ello, tienen el beneficio de que pueden tener acrecidos por intereses. Los créditos así obtenidos, podrán hacerse valer para intervenir en el procedimiento previsto en el cramdown. “Hacerse valer” no es una expresión jurídica. No está claro qué significa ” hacerse valer”, pero digamos que lo habilita al monto de esta nueva liquidación, de esta nueva tarea del  Síndico, que consiste en determinar los créditos laborales a la fecha teórica del fin de la exclusividad o de la fecha de presentación en concurso de la empresa en trámite de cramdown. Lo habilitaría a consolidar un crédito para ser oferente en la negociación del cramdown.

 

Novedad para AFIP y Banco Nación

 

“Están ineludiblemente obligadas a otorgar las respectivas conformidades a las Cooperativas y facilitar la refinaciación de las deudas en las condiciones más favorables vigentes en sus respectivas carteras. No se entiende cuál es la cartera de crédito de la AFIP. Este concepto puede llegar a se tachado de inconstitucional.

 

Otra ventaja para la Cooperativa cramdista

 

“En el eventual caso de que deba pagarse un precio de transferencia, no debe pagar el 25% del valor de oferta prevista en el artículo 48, punto 1 del inciso 7; que sí lo tiene que pagar un tercero

 

La Cooperativa formada por los trabajadores, va a tener unas ventajas competitivas estratégicas para negociar acuerdos, que le resultan imposibles de lograr a cualquier otro tercero, inclusive al propio deudor.

 

“Lo antedicho, es lo que vemos ahora, en la nueva figura del cramdown de la cooperativa. Por otra parte, la AFIP , en virtud de la Ley de Procedimientos Tributarios Nº 11.683, está impedida de prestar conformidad a terceros y lo único que puede ofrecer son los Planes de Pago que surgen de las Leyes, Decretos y Resoluciones.

 

” Nos preguntamos entonces, cuando el funcionario público que tenga que dar la conformidad que exige a su vez el artículo 48 bis ¿Cómo lo va a instrumentar?. Porque el Representante del Fisco que actúe, puede ser considerado – según la Ley 11.683 – que actuó sin atribuciones suficientes y el acto sería nulo. Ello así porque carecen de esas facultades los Representantes del  Fisco.. ¿De quién debe  emanar la resolución para habilitarlo a aprobar la propuesta concordataria que haga la cooperativa?

 

“La otra ventaja competitiva. Es muy importante – resalto – lo de la AFIP, porque quienes actuamos en Concursos y Quiebras en los últimos diez ( 10) años hemos visto que en todos los casos de quiebra, el pasivo de la AFIP representa siempre un porcentaje mayor al 50% del total de la deuda de la quebrada, cuando no representa casi el 90%. En consecuencia, poseer la ventaja de que la AFIP nos apruebe una Propuesta Concordataria cualquiera sea, porque el espíritu libérrimo con que se la trata en la nueva Ley implica una ventaja frente a la cual nadie va a poder competir.

 

“La del Banco de la Nación también es una ventaja porque el Banco de la Nación, todos conocemos las exigencias que tiene en el trámite y acá es más fácil porque por Carta Orgánica, los Autoridades del Banco dentro de su Reglamento y Estatuto, están facultados para celebrar Acuerdos Concordatarios. Lo que acá vemos es que no tiene esa ventaja un tercero que pueda llegar a acordar un pago de deuda o un consentimiento , una aceptación de las Propuestas del Banco Nación.

 

“Además, la Cooperativa tiene derecho a recibir créditos blandos en las mejores condiciones, porque existen carteras excepcionalísimas para determinadas circunstancias, por ejemplo, inundaciones, zonas de sequía, donde la tasa es bajísima. Habría que ver si la Cooperativa, además de todas las ventajas también tiene derecho a que la tasa de interés que pague por ese crédito sea asimilable a la más baja que cobra el Banco por los préstamos.

 

“Los créditos que capitalizó para llegar al cramdown, no sufrieron las en el curso de los intereses. Los terceros que tuvieren créditos, sí, salvo que hayan sido créditos con prenda o hipoteca.

 

“Así, entonces, logradas las conformidades del Banco Nación, de la AFIP y los acreedores laborales, el porcentaje de reducción proporcional de tasación será muy elevado (y al ser muy elevado el porcentaje de reducción, será mínimo el porcentaje efectivo de transferencia porque son inversos,) posibilitando la transferencia del paquete accionario a un precio muy inferior al de la tasación.

 

La Cooperativa tiene derecho a la compensación

 

“Pensamos que acá se va a ocasionar un problema jurídico de suma importancia. ¿Por qué?: Porque – insisto -, lo que se transfiere en el cramdown es el paquete accionario y los propietarios del paquete accionario son los accionistas . La cooperativa de Trabajo tiene una deuda con la S.A. mas no con los accionistas. Entonces : ¿De qué manera podrá compensar créditos que ella tiene contra una persona diferente de la que es propietaria del paquete ?

 

“En estas circunstancias que la Ley no lo dice pero que ya quedó planteado fundamentalmente con un artículo muy importante que publicó el Dr Francisco Alberto Junyent Bas, es que no se da ninguna de las condiciones que establece el Código Civil para que haya una Compensación. En primer lugar, sólo pueden compensar aquellos que son acreedores y deudores entre sí y en este caso, los acreedores trabajadores; el deudor no es el propietario del paquete accionario sino la S.A.

 

“En segundo término son créditos diversos. El crédito de la cooperativa incluso como es producto de una eventual disolución del contrato de trabajo ( vuelvo a decir: la quiebra que está en suspenso, tampoco da por disuelto al contrato de trabajo, sino que lo mantiene suspendido 60 días). O sea, un crédito que no es consolidado, que no es firme, se quiere aplicar cuando para ser compensados, los créditos tienen que ser consolidados y firmes. En este caso, ni aún por vía de la compensación valdría la figura porque el trabajador no tiene un crédito consolidado y firme ni con la S.A. ni con el propietario del paquete accionista

 

 

 

 

 

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