La potenciación de los acuerdos de refinanciación en la reforma de la Ley Concursal Española

by Dra. Adela Prat on diciembre 3, 2011

En la Revista española “Escritura Pública” Nº 71 del mes de octubre de 2011, la Dra Juana Pulgar Ezquerra opina que ” España constituye uno de los pocos países que en el marco europeo y norteamericano, no contienen, hasta el momento, una adecuada normativa incentivadora de la financiación de empresas en crisis y protectora de los acuerdos preconcursales de refinanciación en situaciones concursales o próximas al concurso, que el deudor puede alcanzar, y de hecho es frecuente que alcance en la práctica, sobre la base del principio de autonomía de la voluntad ex artículo 1.255 del Código Civil, con sus principales acreedores, básicamente, aunque no exclusivamente financieros “.

 

La prestigiosa jurista destaca que ello ha motivado ” algunas “fugas” de refinanciaciones importantes principalmente hacia modelos anglosajones ( schemes of arrangement ) como en el caso de “La Seda” y más recientemente “Metrovacesa”, lo que debe ser evitado en la medida de lo posible, pues en la búsqueda de puntos de conexión determinantes de la competencia de los órganos jurisdiccionales anglosajones puede forzarse el traslado de “filiales” o establecimientos desde España a Reino Unido con el impacto que ello puede tener en el marco de ” grandes refinanciaciones ” sobre el mantenimiento del empleo y el consiguiente impacto de estas “fugas” sobre los despachos jurídicos españoles, al situar en ocasiones la “conexión suficiente” en el lugar y normativa reguladora de la celebración del contrato refinanciador.

 

Evitar la” fuga” de refinanciaciones – dice Pulgar Ezquerra – “sólo se conseguirá con una adecuada normativa y que incentive y proteja la conclusión de acuerdos preconcursales de refinanciación, en un contexto de protección del mercado del crédito que ha de circular para que el sistema funcione, necesitando las entidades financieras para refinanciar, seguridad y certeza jurídica operando en el mercado con un capital de riesgo, que no olvidemos no es propio sino de los depositantes ”

 

Ya hemos comentado en este Blog, y específicamente en esta categoría : “Derecho Concursal Español ” que en la Ley Concursal 22/2003 no se contenía previsión normativa alguna relativa a la incentivación y protección de los acuerdos de refinanciación, habiendo constituido un primer paso importante en esta línea el Real Decreto Ley 3/2009 que introdujo en la Ley Concursal 22/2003 la Disposición Adicional 4a que protegía con la exención rescisoria concursal aquellos acuerdos que acompañados de un plan de viabilidad permitieran la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo.

 

Al respecto, la jurista Pulgar Ezquerra, sostiene que esos acuerdos, “concurriendo en ellos los requisitos legalmente exigidos, han permitido alcanzar importantes refinanciaciones en España (SOS, Panrico, etc) ”

 

No obstante- añade – “la  protección que necesitan los acuerdos de refinanciación va más allá del ámbito rescisorio concursal, debiendo extenderse a la fase de negociación, conclusión y ejecución de dichos acuerdos, en las que eventuales solicitudes de concurso necesario o ejecuciones singulares, presentadas por acreedores disidentes o no participantes, pueden dificultar, cuando no impedir la conclusión y ejecución de un proceso refinanciador (“Nozar”, “Realia, “AISA”, etc ), debiendo además incentivarse la entrada de fresh money en dichos procesos refinanciadores, lo que precisa de adecuados incentivos legales, dado el incremento del riesgo crediticio contractual en que se concede dicha financiación”

 

Ese es precisamente uno de los objetivos esenciales perseguidos con la reforma de la Ley Concursal 22/2003 en virtud del Proyecto de Ley 121/119 publicado en el Boletín de las Cortes Generales de 1 de abril de 2011.” La potenciación de la preconcursalidad por la vía de la protección de los acuerdos de refinanciación, se persigue a través de la técnica italiana de ” escudos protectores”, que se amplía notablemente, sobre la base de la distinción entre acuerdos extrajudiciales generales de refinanciación que tengan como partes al deudor común participando toda clase de acreedores y acuerdos particulares de refinanciación con homologación judicial en los que las partes de dicho acuerdo sean el deudor y un porcentaje legalmente establecido ( más del 75 %) de una categoría concreta de acreedores, los financieros ( Bancos e intermediarios financieros) “- enfatiza la Dra Juana Pulgar Ezquerra

 

Añade a continuación que “El ámbito de los ” escudos protectores ” de acuerdos de refinanciación generales y particulares se centra, de un lado en la protección frente a las solicitudes de concurso necesario con la introducción de un nuevo artículo 5 bis en la Ley Concursal, que extiende expresamente la posibilidad, que no es obligación, de comunicar al Juez el inicio de las negociaciones no sólo de una propuesta anticipada de convenio, sino también de un acuerdo de refinanciación, con los efectos que ello conlleva ( prórroga del deber de solicitud de concurso, no presentación de solicitudes de concurso necesario y no sólo no “provisión”, como acontecía en el marco del Real Decreto Ley 3/2009, a lo que se añade la modulación del juego entre concurso voluntario y necesario). De otro lado, en un ámbito rescisorio, en el que se mantiene con los mismos requisitos ( Plan de Viabilidad, mayorías legalmente exigidas, informe de experto independiente y elevación a instrumento público), la ” exención condicionada” introducida por el Real Decreto Ley 3/2009 en la Disposición Adicional 4a de la Ley Concursal y que ahora cambia su ubicación sistemática pasando a constituir el artículo 71.6 de dicha norma.”

 

Esta magistral catedrática concluye puntualizando que “En definitiva y con la reforma introducida en la Ley Concursal 22/2003 que no constituye en puridad una ” reforma concursal de crisis económica” pues se regulan en ella cuestiones que seguirán siendo operativas en épocas de bonanza económica ( agilización del procedimiento, procedimiento abreviado esencial para pequeñas y medianas empresas, venta de activos, etc) y entre estas los acuerdos de refinanciación, que insiste constituyen parte del objeto social de las entidades financieras, cumplimos las recomendaciones de Bruselas, así como los objetivos del Banco Mundial en relación a la propiaciación de institutos preconcursales, extrajudiciales y desarrollados en el ámbito de la autonomía de la voluntad ex artículo 1255 del Código Civil, con el ahorro de costes temporales y económicos que ello conlleva, y correlativa ” descarga” de trabajo de los jueces de lo mercantil; todo ello a través de la incentivación y protección de acuerdos preconcursales de refinanciación, que más allá de planteamientos demagógicos, permiten al deudor solventar sus crisis económicas y a las entidades financieras dotar menos capital, liberar provisiones y sanear balances sin que ello cueste dinero al Estado, evitándose no sólo el concurso del prestatario, sino en ocasiones también el de la entidad financiera misma, limitándose así la necesidad de acudir a mecanismos de salavamento paraconcursal como el FROB “

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