Fallo sobre Insider Trading. La Cámara Comercial confirmó Resolución de la CNV aplicando multas a “Alpargatas SA”, directores titulares, miembros del Comité de Auditoría y miembros del Consejo de Vigilancia

by Dra. Adela Prat on noviembre 30, 2011

La sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó la Resolución de la Comisión Nacional de Valores – CNV – que había aplicado a la sociedad “Alpargatas S.A.” determinada multa por la infracción constatada a los artículos 59 y 281 incisos a) y g) de la Ley de Sociedades Comerciales, 77 de la Ley 17.811, a hacerse efectiva en la persona de los Directores Titulares a la época de los hechos examinados , miembros del Comité de Auditoría y miembros del Consejo de Vigilancia y absolvió al resto de las sociedades involucradas.

Juzgó acreditado que la sociedad, en la persona de los Directores ,en forma deliberada, había mantenido un estado de incertidumbre sobre las condiciones de la venta del paquete accionario desde que la confidencialidad de la información, había beneficiado a la compradora entre los que se encontraban tres integrantes del Directorio y sus cónyuges,y a los accionistas vendedores, con afectación y perjuicio para el resto de accionistas y en infracción al régimen de transparencia que impone el mercado bursátil.

Estableció que cuando el Mercado  recibía una noticia que trascendía e influía notoriamente en sus operaciones los partícipes en el sistema y en particular, quienes estaban directamente relacionados con la noticia, debían extremar los recaudos a fin de confirmar de inmediato su veracidad  y alcance cuando la información adquiría carácter público, cuando se divulgaba un hecho relevante, cualquiera fuera la fuente que lo originare, cesaba el carácter confidencial y privilegiado que hasta entonces detentaba. Sostuvo que el beneficio que para los Directores- accionistas había deparado la no divulgación al público inversor del alcance de las tratativas, había radicado en el mayor precio que habrían obtenido, del que luego había sido ofrecido a los demás accionistas minoritarios a través de la OPA.

El fallo se expide también sobre la responsabilidad por insider trading ( acción de los denominados “iniciados” que negocian en el mercado de Valores haciendo uso indebido de información privilegiada).

 

Esta cuestión fue abordada en el Expte. 065726/09- Autos caratulados : ” COMISIÓN NACIONAL DE VALORES c/ ALPARGATAS SA s/ ORGANISMOS EXTERNOS (SEGUIMIENTO  POSIBLE VTA. DE PAQUETE ACCIONARIO- Nº 276/07)”- CNCOM- SALA F- 07/09/2011, publicado por elDial.com – AA71A1 en el día de la fecha, 30/11/2011.

 

Los Señores Jueces que integran la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial  argumentaron:

“La misma Comisión Nacional de Valores ha establecido la necesidad de brindar amplia publicidad de los datos económicos y financieros de las empresas como de la actuación de todos los intervinientes en el comercio de valores negociables para asegurar la veracidad y eficacia de la información suministrada. Así, precisa que ” constituyen hechos relevantes todos aquellos con aptitud para incidir en decisiones de inversión o desinversión y/o en el precio de cotización de los valores negociables. (Resolución Nº 14.128, Expte. Nº 674/99)”.

 

“El régimen de información sobre “hechos relevantes ” del Dec. 677/01 pretende erigirse en un adecuado mecanismo de control, para cuya finalidad se impone como correlato el deber frente a ” todo hecho o situación que, por su importancia, sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación “ (art. 5 inciso a) del Decreto citado). En el sub- examine no se ha controvertido que las tratativas preliminares vinculadas con venta del paquete de control de Alpargatas SA, como el avenimiento de una oferta pública de adquisición de títulos, pudieran ser enmarcados fuera del género descripto por la norma citada ( v. gr. listado ejemplificativo del art. 3 Cap. XXI Normas CNV-NT 2001 y modif. Res Gral 368 hasta Res. Gral 589, especialmente acápite 21); como tampoco se ha cuestionado que los administradores de las sociedades y los integrantes de los órganos de fiscalización están obligados a informar su acaecimiento de forma inmediata a la CNV.

 

“…Tanto por parte del Directorio cuando de los órganos que deben vigilar la actuación de éstos, un proceder falto de diligencia en el desempeño de sus cargos, al haberse limitado a informar los hechos relevantes que le fueron comunicados, sin formular mayores pesquisas aún a expensas del requerimiento de la BCRA, lo que constituye una infracción al art. 77 de la Ley Nº 17.811 y art. 8 inc. a) del Dec. 677/01.

 

“Alpargatas SA, en la persona de sus Directores y de forma deliberada, mantuvo un estado de incertidumbre sobre las condiciones de la venta del paquete accionario; desde que la confidencialidad de la información benefició a la compradora (SPASA) y a los accionistas vendedores, entre los que se encontraban tres integrantes del Directorio y sus cónyuges; con afectación para el resto de los accionistas y en infracción a las reglas de transparencia que impone el mercado bursátil “.

 

” Aún cuando la versión difundida periodísticamente sobre la posibilidad de una OPA pudiese ser considerada – en hipótesis extrema – como la especulación de un analista, desde el momento en que el mercado la asimiló – nótese que en la especie sufrió alteraciones en su cotización – nació en forma imperiosa para la emisora la necesidad de verificar si tenía sustento, ratificarla o desmentirla y precisar sus alcances para permitir a los inversores igualdad de posibilidades de decisión sobre la especie. Es que cuando el Mercado recibe una noticia que trasciende e influye notoriamente en sus operaciones – lo cual significa que le atribuyó credibilidad – los partícipes en el sistema y en particular, quienes están directamente relacionados con la noticia, deben extremar los recaudos a fin de confirmar de inmediato su veracidad y alcances, o bien desautorizarla con debido sustento”.

 

” Los artículos periodísticos daban cuenta de un hecho relevante, y los involucrados en la noticia – en la medida que no solicitaron la dispensa prevista por el art. 6 in fine Anexo del Dec. 677/01 – estaban obligados a brindar explicaciones precisas y veraces a su respecto, con todas las aclaraciones o rectificaciones necesarias y que estuvieran a su alcance para evitar que lo divulgado pudiera resultar confuso, engañoso o incompleto y a fin de colocar a todos los inversores en igualdad de condiciones en relación a su inversión ( arg. arts 1, 2, 23 y 24 del Cap. XXI de las Normas NT 2001 y modif. )”.

 

“Nuestra Corte Federal admitió que la demostración del conocimiento por parte de los sumariados de información relevante y no compartirla al público impone recurrir a la prueba de presunciones pues, a diferencia de otras infracciones, el insider trading no se caracteriza por una evidencia obvia, ya que por lo general tal infracción se origina en comunicaciones verbales de una persona a otra, máxime cuando quienes han intervenido están ligados por vínculos familiares y comunidad de intereses. De allí que la prueba indirecta sea admitida y las presunciones adquieran singular importancia ( CSJN, Fallos 324: 3083; “Establecimiento Modelo Terrabusi SA” del 27/09/01, disidencia Dres. Boggiano y Nazareno).”.

 

“La acreditación del incumplimiento de las obligaciones de los administradores necesariamente importa la acreditación de su culpa, toda vez que su principal obligación es la de administrar la sociedad con la diligencia y lealtad de un buen hombre de negocios. La diligencia de un buen hombre de negocios implica experiencia y por tanto requiere conocimiento de las actividades configurativas del objeto social de la sociedad administrada ( LSC: 11-3º;  63-1º-c;  64-I-a  y 66), importando la carencia de tal conocimiento un elemento configurativo de responsabilidad. Asimismo, en la medida que administra bienes que no son suyos, el deber de diligencia debe complementarse con el de lealtad ( LSC: 59) cuyo antecedente es la fidelidad prescripta para el mandatario ( CCiv. : 1908), consistente en que no debe dar preferencia a sus intereses en oposición con los del mandante “.“El comportamiento antijurídico aquí se ve plasmado en la falta de diligencia adoptada para ahondar en la información que las buenas prácticas en el mercado bursátil exigían para con el público inversor, hecho que es directamente atribuíble al órgano de conducción de la empresa y a través de él, imputable directamente a la emisora “.

 

“El beneficio que para los Directores- accionistas deparó la no divulgación al público inversor del alcance de las tratativas, radicó en el mayor precio que obtuvieron, del que luego fue ofrecido a los demás accionistas minoritarios a través de la OPA, quebrantándose así el tratamiento paritario e infringiendo el art. 27 del Cap. XXI de las Normas de la CNV cuando proscribe a los directores ” Utilizar la información reservada a fin de obtener para sí o para otros, ventajas de cualquier tipo, deriven ellas de la compra o venta de valores negociables o de cualquier otra operación relacionada con el régimen de la oferta pública”.

 

“Si bien es gravosa la conducta de los directores- accionistas, también es predicable el reproche al resto de los directores, por cuanto su conducta debe ser juzgada en función de la actividad o inactividad obrada por el órgano; pues no es pasible de dispensar de responsabilidad por la falta de ejercicio efectivo de las facultades inherentes a la calidad de integrante del plantel de conducción de una sociedad

 

“De haber aplicado la vigilancia y el celo exigido a todo buen hombre de negocios, bien pudieron no haber cohonestado las inconductas de  aquellos directores directamente  implicados en la negociación “.

 

“El Consejo de Vigilancia tiene por función el control de mérito de la gestión del Directorio, lo que necesariamente conlleva ejercer la vigilancia de la prudencia de los actos del órgano de administración, la orientación comercial, su política de precios y adquisiciones, del gobierno del personal, etc. que incluye, obviamente, el control de sujeción de tales actos a las disposiciones legales y estatutarias”

 

” Los hechos hasta aquí relatados, exhiben que el órgano no aplicó la mayor de las diligencias en el cumplimiento de su función, puesto abrigando dudas sobre la completud de la información proporcionada por el Directorio, solicitó un Dictamen al Estudio de N. y C., para luego desatender las categóricas conclusiones allí brindadas”

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