Configura un ejercicio abusivo del ius variandi la supresión de horas de trabajo normales y habituales

by Dra. Adela Prat on octubre 26, 2011

En el presente caso, el Señor José Luis Carrizo, demanda al Consorcio de Propietarios del Edificio Güemes 4759, donde trabajaba, pretendiendo el cobro de diferencias salariales.

La relación laboral que los unía  – trabajador y empleador- era un “contrato de trabajo a tiempo parcial” del artículo 92 ter de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744.

El trabajador cumplió horas en exceso de la jornada estipulada. Dichas horas correspondían a prestaciones normales y habituales. Es decir, no configuraban “horas extra”, y fueron” suprimidas “ por el Consorcio, supresión que ha configurado para la Justicia, un ejercicio abusivo del ius variandi (Artículo 66 de la Ley 20.744).

En tal sentido, tanto la Señora Juez de Primera Instancia, como la Cámara Laboral, resolvieron que es procedente el reclamo de diferencias salariales esgrimido por el trabajador.

Esta cuestión se  abordó en el Expte.  15.304/09- SD 99.550. Autos caratulados: ” CARRIZO, JOSÉ LUIS c/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO GÜEMES 4759 s/ DIFERENCIA DE SALARIOS “- CNTRAB – SALA II- 30/08/2011, publicado por elDial.com – AA6FB2, en el día de ayer, 25/10/2011.

Los Señores Magistrados que integran la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo recordaron que el artículo 92 ter,” conforme redacción vigente a la época en que transcurrió la relación laboral de marras” tipificaba al contrato a tiempo parcial, como aquél en virtud del cual un trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las 2/3 partes de la jornada habitual, en cuyo caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo para la misma categoría o puesto de trabajo.Los trabajadores contratados bajo dicha modalidad no podrán realizar horas extra, salvo en el caso del artículo 89 de la LCT.

La Sala , una vez aclarado ese punto, pasa a recordar la reforma introducida por la Ley 26.474 (B.O. 23/01/09) – no aplicable al caso en examen porque empezó a regir después que transcurrió la relación laboral -. Dicha ley agregó al texto anterior del artículo 92 ter que, ” si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador a jornada completa” y que ” la violación del límite de jornada establecido para el contrato a tiempo parcial establecido para el contrato a tiempo parcial, generará la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiere efectivizado la misma… sin perjuicio de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento…”.

Acto seguido, y ya situado el litigio con la legislación que le corresponde aplicar a los Jueces, éstos añadieron: “En atención a los presupuestos fácticos señalados y las normas analizadas, se trató de un “contrato a tiempo parcial” del tipo previsto en el artículo 92 ter de la LCT, por cuanto la jornada pactada era inferior a las 2/3 partes de la jornada habitual de la actividad”.

“En consecuencia, conforme las previsiones de la norma que reza : “Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo el caso del artículo 89 de la presente Ley”, cabe concluir que las horas realizadas de 20.00 a 21.00, aún cuando fueran erróneamente abonadas con el recargo previsto por el artículo 201 de la LCT, no encuadran en el concepto de horas extraordinarias”.

Sentado lo anterior, los magistrados de la Sala II puntualizaron: “Si las horas cumplidas en exceso de la jornada prevista por el Artículo 92 bis de la LCT no son extraordinarias, tampoco pueden serlo las cumplidas en exceso de la jormada pactada, pero inferiores incluso a los 2/3 de la de la actividad “.

“Es por ello- señalaron los sentenciantes- que debe considerarse a las horas cumplidas en exceso de la jornada pactada por las partes como horas comunes que debieron ser abonadas como tales y que, en consecuencia, formaban parte de las estipulaciones del contrato de trabajo “.

La Sala del Fuero Laboral comparte lo expuesto por la judicante de grado ” en el sentido de que, ya sea porque no se superó la jornada máxima legal ( ni diaria, ni semanal), ni la convencional, y en tanto se trató de un contrato a tiempo parcial, las horas cumplidas no revistieron el carácter de extraordinarias ( conforme artículo 201 LCT), y por tanto, se trataba de prestaciones normales y habituales cuya supresión importó la modificación de una condición esencial del contrato de trabajo y, por tanto, el ejercicio abusivo del ius variandi ( conf. artículo 66, LCT) .

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