Incremento patrimonial no justificado y Lavado de Dinero

by Dra. Adela Prat on mayo 24, 2011

En principio, nos preguntamos qué entiende la doctrina internacional por “lavado de dinero”.

Básicamente, es una operación comercial o un conjunto de operaciones comerciales o financieras tendientes a legalizar recursos, bienes y servicios provenientes de actividades ilícitas, generando apariencia, que en realidad, su origen provino de una actividad legal.

Tiempo atrás, se relacionaba el lavado de dinero con el delito de narcotráfico. Es así que en lo que tienen que ver con nuestro país, la Ley Nº 23.737 toma como referencia a la Convención de Viena del año 1.988 ratificada en Argentina por la Ley 24.072 . Por su parte, la Ley 23.737 había modificado el cuerpo normativo, sin referir a la expresión “tráfico de estupefacientes” y había generado una modificación en el Código Penal insertando en los  artículos 277 y 279 como “encubrimiento”, lo que tenía que ver con dar esa apariencia de legitimidad a dinero o bienes obtenidos ilícitamente.

Asimismo, en aquellos artículos del Código Penal estaba planteado – en su momento – que el sujeto no debía haber participado en los delitos precedentes, como para poder ser perseguido por esta figura.

Vamos un poquito más atrás en la historia.¿ Por qué se denomina “lavado” ? . El contador de la mafia, Meyer Lansky ( 1.902 – 1.983) había pergeñado un sistema, mediante el cual, a través de lavanderías, sobre declarando impuesto, los ingresos de esa cadena de lavanderías insertaba en el mercado, el dinero que provenía- en rigor de verdad- tanto de la violación de la ley seca, o sea, de la fabricación ilegal de licores, como el dinero proveniente de la prostitución y casas de juego.

A partir de allí se supone que se le dio esta denominación a este tipo de delito.

El “lavado” – ha sido reconocido también por la doctrina - tiene distintas etapas bien diferenciadas entre sí. A saber:

Primera etapa: La colección de los fondos de origen ilícito y luego, la colocación -preferentemente- dentro de distintas áreas del sistema financiero, con el objetivo de tratar de hacer perder vínculo con el delito que lo generó y con quienes perpetraron ese delito.

Segunda etapa: Es la decantación que involucra una serie de operaciones financieras a través de un país, o a través de distintos países, siempre a través de varias entidades tratan de hacer perder el rastro respecto de los primeros depositantes y obviamente, respecto de los delitos que generaron ese dinero.

Tercera etapa: Es la integración por la cual ese dinero que había sido obtenido ilícitamente, esos bienes que habían sido obtenidos ilícitamente, luego colocados, luego transferidos por distintas entidades o por distintos países, se terminan integrando: esto significa : inversión final , ya sea en bienes suntuarios, en bienes de lujo o en distintas ramas de la actividad.

Lavado de dinero y su vínculo con la actividad tributaria. Nos vamos a concentrar en la última etapa, en la integración, que – como decía – consiste en la introducción final de esos fondos obtenidos mediante actividades ilícitas, pretendiendo darles una pátina de legitimidad. Con esa finalidad, se compran distintos bienes y se invierten en distintas ramas de la actividad (hoteles, construcciones, es lo más habitual). Lo concreto, lo real, cuando hablamos de integración, para terminar correctamente el circuito, para terminar de blanquear ese dinero o bienes, en esta última etapa, en la integración , habrá que exteriorizarlo en la Declaración Jurada del Impuesto a las Ganancias.

¿Por qué lo antedicho? Porque los incrementos patrimoniales se exteriorizan a través de las Declaraciones Juradas de Impuesto a las Ganancias , que como DD JJ y como impuesto madre, parte de dos supuestos.

¿Qué es lo que se hace con las Ganancias? Básicamente, o se las consume , o se las capitaliza. Es decir, cuando se lleva adelante la confección de una DD JJ, lo que se hace es una suma algebraica muy sencilla en donde el patrimonio neto inicial, más la ganancia del ejercicio, menos el consumido del ejercicio, más la capitalización, me va tener que dar el patrimonio neto al cierre. Sencillo. Entonces, cualquier alteración, dentro de cualquiera de los términos de esta suma algebraica, va a implicar un desbalanceo, o sea va a implicar la injustificación de un posible incremento patrimonial.

Algunos ejemplos posibles de alteraciones: cuando se encuentra por ejemplo, un auto, un inmueble sin declarar, o se puede llegar a probar que está subvaluado; cuando se detectan gastos y consumos por encima de lo declarado; si se verificara la existencia de deudas que en realidad son injustificadas o bien si se encontraran ganancias de origen falso, o sea, que se estén planteando como exentas, ganancias que en realidad no lo son. Cualquier alteración – decía- va a tener un impacto en la DD JJ que se va a medir con una injustificación de ese incremento patrimonial.

¿Cuáles son los orígenes más típicos del dinero “negro” o “sucio” en la Argentina? Básicamente, son los excedentes de dinero proveniente de tres delitos:

  1. La evasión fiscal;
  2. La corrupción administrativa y
  3. Los delitos vinculados al narcotráfico. Este último, recién en los últimos años, comenzó a tener mayor impacto.

En cuanto a la evasión como delito precedente, no está compartido por toda la doctrina, sobre la base de lo que les había comentado antes: artículo 277 y artículo 279 del Código Penal, donde plantea que el sujeto no debió haber participado en los delitos precedentes, para poder ser perseguido por esta figura.

No obstante, si volvemos un poquito atrás, si volvemos a la Ley de Procedimiento Tributario, cuando se habla de “incremento patrimonial no justificado”, no se le pide al Fisco ir a buscar el origen sino simplemente chequear si el origen que se dice es o no correcto.

Dado que la Ley no obliga ir a buscar esos orígenes, es bastante discutible, incluso hoy, si es o no considerada independientemente de lo que pase después con la determinación fiscal y que termine siendo sobre  algún concepto delictivo y si eso es tributo o no – tema que abordaremos más adelante-.

Esta visión que se va imponiendo en todo el mundo, es resistida por algunos doctrinarios que se dedican justamente a quiénes han incurrido en este tipo de ilícitos. Y por otra parte fue revisada en el Proyecto de Ley discutido en el  Congreso en donde se incluye la figura de “ autolavado”, en donde se incluye a la evasión fiscal como uno de los delitos precedentes.

Esto va a traer aparejado aparejado también, otra serie de consecuencias. Cuando se genera una modificación en una Ley, obviamente, no es retroactiva en tanto no sea más benigna. Por lo tanto regirá desde su publicación hacia adelante. Motivo por el cual en todas las actuaciones que en su momento se hayan ido impulsando y que tengan como único delito posible la evasión, habrá que ver qué es lo que pasa.Pero lo concreto es que la posibilidad del “autolavado” puede convertirse en Ley y quita aquella otra referencia o aquella otra discusión en relación a si la evasión, es o no delito precedente.

Existen diferentes formas de evasión impositiva perfectamente compatibles con el blanqueo de capitales. Con respecto al incremento patrimonial no justificado, ¿qué es?. Es una de las formas más típicas – por lo que veníamos exponiendo antes- en relación con el lavado de dinero.

El Proyecto que se encuentra en el Congreso, habla de todas las formas de evasión, como perseguibles por la UIF, porque se refiere a los delitos de la Ley 24.769, o sea, todos. También deberá compaginarse el Proyecto de Ley de Lavado de Dinero con la Ley Penal Tributaria, donde se sube el mínimo objetivo de punibilidad desde 100.000$ por año y por impuesto hasta 1.000.000$. En autolavado, el mínimo objetivo de punibilidad es de 200.000 $. Deberían compatibilizarse ambas normas.

Si nos centramos en el artículo 18 de la Ley de Procedimiento Tributario, cuando hablamos de incremento patrimonial no justificado, al margen de la parte general y de las demás presunciones, el citado artículo expresa que “podrá tomarse a efectos de este artículo y siempre salvo prueba en contrario, los incrementos patrimoniales no justificados ” y, dice luego qué significa el impacto en los distintos gravámenes de ese incremento patrimonial no justificado, o sea, una ganancia neta, lo cual es totalmente razonable.

Si vamos un poco atrás en la presentación y pensamos en la ecuación, en la suma algebraica que significa una DD JJ en el Impuesto a las Ganancias, entonces,¿ de qué manera compenso ese incremento patrimonial que termina siendo no, “no justificado” sino con una ganancia neta? Luego, le incrementa a esa ganancia un 10% por una cuestión de considerar que todo incremento patrimonial significó también que tuvo que tener un extra para ser consumido.

Y posteriormente, el impacto en otros impuestos, es decir, el incremento patrimonial no justificado se puede establecer por detección de lo “no declarado”-decíamos- cuando llegamos a advertir la existencia de bienes que no estaban incluidos o que estaban subvaluados o por impugnación de lo declarado, impugnación de deudas, impugnación de ganancias que no reflejan su verdadero valor.

Creo que va a ser interesante para lo que viene a partir de cuando empiece a regir la nueva normativa en relación con “autolavado”, revisar qué es lo que nos dice la Jurisprudencia en relación con una de las partes de esto, que es la impugnación de lo declarado, la impugnación de las deudas.

En cuanto al tema de las deudas y a la introducción de dinero proveniente de otros países, tal vez el antecedente más lejano que tenemos, es la Circular 264/1.949 ( sí, leyeron bien) sobre la introducción de capitales del exterior, donde venía un concepto distinto al que rige desde el año 1.996, de “renta mundial”, y donde íbamos a la determinación de la ganancias por el concepto de fuente y planteaba en aquellos lejanos años(año 1949) que como algunos indicios, como para verificar, como para dar por válida esa introducción de capitales, hablaba de la realización de inversiones. Siempre se decía: “la primera compra que haga cuando venía del exterior, te la van a justificar, o bien liquidación de bienes que el interesado poseyera en el exterior y se pudiera probar, una serie de elementos que luego fueron superados por la realidad y por los distintos pronunciamientos.

Más cerca en el tiempo, tenemos un caso claro, el caso “ODDONE”, un fallo  del Tribunal Fiscal del año 1988, en donde se estaba analizando un autopréstamo y allí el Tribunal Fiscal tomó como hecho, o sea, por un lado el Fisco jamás había puesto en duda la introducción de determinados capitales, que venían en aquél caso, de la República Oriental del Uruguay.Lo que se estaba poniendo en duda era su consideración como “pasivo” y el Tribunal Fiscal falló en favor de la posición del Fisco en donde consideró probado el ingreso de fondos; pero dado el número, precisiones, gravedad y concordancia de los indicios del expediente se llegó a la convicción de que los préstamos habían sido simulados.

Lo importante de este fallo que venimos comentando, es que sienta un precedente,respecto de la obligación de acreditar la existencia del pasivo como tal, a cargo de quién lo declara, a cargo del contribuyente y el Fisco examina las características de la operación.

Un poco más cerca en el tiempo, tenemos algún Secretario de Estado que decía :” que venga el dinero, no importa de dónde” y después se construyó un hotel con fondos del Banco de Crédito y Comercio Internacional – BCCI -.

Teníamos entonces, contemporáneo con aquella declaración de aquél Secretario de estado , el fallo “TREBAS S.A ” CSJN 14/09/93 Fallos:316:1979. En este fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por un dinero que provenía de Panamá, sólo requería la acreditación del ingreso y la individualización de los aportantes, sin obligarse a probar que los fondos se hubieren generado en actividades o capitales provenientes de extraña jurisdicción.

Es decir, el planteo del Fisco era: “esto viene de Panamá- en ese momento, paraíso fiscal - por lo tanto usted me tiene que probar de dónde salió este dinero y como no puede usted probar porque Panamá no me contesta, yo le impugno. La Corte dijo: ” en tanto y en cuanto se puede probar el ingreso” e incluso el voto del entonces Presidente de la Corte, Dr Antonio Boggiano, fue un poco más allá y concretamente expresó” que la determinación de un eventual tratamiento impositivo diferente para las inversiones provenientes de determinados países, aunque sea en lo referente a la prueba de su origen, constituye una decisión de política económica que incumbe al Congreso y no a la DGI o al Tribunal Fiscal”. Bastante claro, el pensamiento del Dr Boggiano.

Un poco más acá, ¿qué hizo luego el Fisco? Un Dictamen de la Dirección de Asesoría legal , Dictamen 72/97, a la luz de “TREBAS” planteó ¿Qué hacemos? ¿Cómo hacemos para validar o no un préstamo o un dinero que viene del exterior? Confeccionaron una suerte de Guía que se elaboró en aquél Dictamen, en donde el planteo era: 1) Si el mutuo tiene o no fecha cierta; 2) Si la documentación tiene acreditación consular; 3) Si alguna Autoridad acreditó la identidad de los firmantes; 4) Si existen garantías suficientes; o sea, todos elementos que nos lleven a la convicción de si estamos o no frente a un préstamo, si las registraciones son contemporáneas con esos préstamos.

¿Qué pasa si tiene todo eso? ¿Es suficiente? Tal vez sí, tal vez no, habrá que analizar en cada caso. Y para los períodos anteriores a la capitalización, considera aplicable el fallo “ODDONE” que antes mencionamos.

Luego, ya con la nueva conformación de la Corte, en el año 2.005, se expiden en el caso “ORTOLANI, MARIO” CSJN 16/08/2005″ y allí se avala la posición impugnatoria del Fisco Nacional, analizando el caso en particular y analizando hechos, como por ejemplo, a nombre de quién se hicieron las colocaciones de capital cuyo carácter el Fisco había puesto en crisis. La importancia de este pronunciamiento, es que la Corte en su nueva integración, limita las consecuencias del fallo “TREBAS” al fallo “TREBAS”.-

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